МОЗ, який затвердив переліки працівників, які підлягають обов’язковій вакцинації, у своїх повідомленнях наполягав, що працівники, які уникають вакцинації, мають відсторонятися від роботи. Але працівники, звісно, були проти. В результаті роботодавці опинилися між двох вогнів. А зараз вже маємо судові рішення на користь незаконно відсторонених працівників.

Нагадаємо, що наказом МОЗ від 04.10.2021 р. № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням. Також ним затверджений і перелік працівників, які підлягають обов’язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ.

Наказ набрав чинності з 08.11.2021 р. Тож, ця дата виявилась початковою у судових спорах щодо відсторонення працівників.

Пізніше цей Перелік було розширено наказом МОЗ від 01.11.2021 р. № 2393, який набрав чинності з 09.12.2021 р. Крім освітян та працівників центральних та місцевих органів влади, з цієї дати обов’язковій вакцинації проти коронавірусу на період дії карантину підлягають співробітники:

• підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
• установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
• підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 р. № 83.

При цьому МОЗ наполягав:

1. Працівники вищезазначених установ, які не матимуть документа про щеплення принаймні однією дозою антиковідної вакцини, сертифіката чи довідки про одужання від COVID-19 або довідки про протипоказання до щеплення, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати!
2. Контроль за допущенням до роботи тільки тих працівників, які мають документи про щеплення чи протипоказання до вакцинації, покладається на керівника підприємства!
3. Якщо працівник ухиляється або відмовляється від щеплення, то керівник має проінформувати його про правові наслідки таких дій та відсторонити його від виконання професійних обов’язків. Для цього керівник складає відповідний акт та видає наказ або розпорядження, яке обов’язково надають для ознайомлення особі, яку відсторонюють.
4. Звільняти працівника через відсутність щеплення незаконно. Для цього відсутні правові підстави!
5. Щойно працівник отримав принаймні одне щеплення проти COVID-19, підстав для продовження його відсторонення від роботи немає. Працівник має бути допущений до роботи.
6. Якщо під час перевірки уповноважений орган виявляє, що на підприємстві працюють особи, які ухиляються або відмовляються від щеплення, він складає акт про порушення статті 44-3 КУпАП «Порушення правил щодо карантину людей». Відповідальність за порушення вказаної статті для керівника підприємства становить від 34 тисяч гривень.

Додамо від себе, що під уповноваженим органом, який може застосувати штраф, мається на увазі Нацполіція.

Зверніть увагу: таких вимог не було в зазначених наказах МОЗ, ними було затверджено лише перелік працівників, які підлягають обов’язковій вакцинації.

Тому роботодавці, звісно, не самі придумали це відсторонення і почали ці вказівки виконувати. Але роз’яснення МОЗ не мало сили нормативного документа, і кожен це робив по-своєму. Приклади цьому ми бачимо в коментованих судових справах.

Яка процедура відсторонення була здійснена керівниками навчальних закладів?

У справі № 136/2084/21 працівнику було вручено повідомлення від закладу освіти, що датоване 08.11.2021 р., та того ж дня повідомлено про обов’язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

При чому, серед іншого, у такому повідомленні зазначено:

«На підставі наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153 просимо до 05.11.2021 р. надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 р. № 595. Якщо до цієї дати Ви не надасте один із зазначених документів, 08.11.2021 р. Вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Працівниця була ознайомлена з наказом 08.11.2021 р. о 10:59, про що свідчить відповідний її запис з виловленим запереченням проти нього.

Працівниця потрібних документів не надала, і її відсторонено від роботи з 08.11.2021 р. на час відсутності щеплення від COVID-19, без збереження заробітної плати.

У справі № 585/2394/21 05 листопада 2021 року закладом освіти було вручено наказ № 114- К «Про відсторонення від роботи працівників школи» від 05.11.2021 р., де було зазначено відсторонити від роботи ОСОБУ_1 з 08.11.2021 р. на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати. Наказ про відсторонення мотивований тим, що у неї відсутнє відповідне щеплення від СОVID-19, у зв’язку з чим відповідно до статті 46 КЗпП, наказу МОЗ № 2153 та постанови КМУ № 1236 вона відстороняється від роботи.

При цьому у цій справі керівник закладу освіти повідомила про те, що відсторонення працівника закладу освіти від роботи було вимушеним заходом, оскільки за порушення або невиконання правил щодо карантину, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом «Про захист населення від інфекційних хвороб», їй, як посадовій особі, загрожує адміністративне стягнення у вигляді штрафу від 34 до 170 тисяч гривень.

Також у цій справі було цікаве пояснення закладу освіти щодо підстав для вимоги щодо обов’язкового щеплення, зокрема:

• конституційне право на працю працівниці не порушено, оскільки остання з роботи звільнена не була, та має право повернутись до праці за умови проходження повного курсу вакцинації проти СОVID-19;
• у рішенні від 15.03.2012 р. «Справа «Соломахін проти України», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії, ЄСПЛ дійшов висновків, що вакцинація є одним з найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров’я, мета якої є захист здоров’я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання. А відтак обов’язкова вакцинація певної категорії громадян від СОVID-19 (захворювання, яке згідно з наказом МОЗ від 19.07.1995 р. № 133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції;
• порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров’я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. І вимога про обов’язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров’я, а також здоров’я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими.

Тобто, очевидно, що перш ніж відстороняти працівників від роботи, керівництво порадилась з юристом. Але і це не допомогло потім виграти справу. В цій ситуації суди стали на бік працівників.

Обмеження на період карантину: відсторонення є дискримінацією!

У цих справах розглядались два питання:

1. Чи законний є наказ роботодавця про відсторонення за відсутності вакцинації?
2. Якщо ні, то що за це отримає постраждалий працівник?

Щодо першого питання, тут суди одностайні «Ні!». І приймали рішення про скасування наказу про відсторонення працівників. Чому?

Аргументація судів була така.

По-перше, сам наказ МОЗ від 04.10.2021 р. № 2153 не містить положень про обов’язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» (далі — Перелік).

По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов’язковими і включаються до календаря щеплень.

Нагадаємо, що Календар профілактичних щеплень в Україні затверджений наказом МОЗ від 16.09.2011 р. № 595. При цьому профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до вказаного Календаря в Україні не включені.

Тож, наказ, створений МОЗ, не досконалий. Для реалізації обов’язкової вакцинації його виявилося замало (зміни починати треба було зі Закону, а не з наказу!). Тому і посилання та обґрунтування закладом освіти щодо необхідності наявності доказів щеплення проти COVID-19 є незаконним.

Але чи, дійсно, у МОЗ немає якихось надзвичайних повноважень для форс-мажорних обставин, таких, як протидія пандемії? Так, п. 2–3 Прикінцевих положень Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено:

«Тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб. За порушення встановлених обмежувальних протиепідемічних заходів особи несуть відповідальність згідно із законом».

Хіба не МОЗ мав встановити ці обмежувальні дії? Міністерство, судячи з його роз’яснень, саме так і вважає.

Проте у справі № 585/3294/21 суд наголосив, що за приписами пп. 3.2 п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 р. № 10-р/2020 в справі № 1-14/2020(230/20), обмеження конституційних прав і свобод людини та громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом — актом, ухваленим ВРУ як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Тобто маємо наразі очевидний конфлікт нормативних актів між собою. І поставити крапку в питанні «мав МОЗ право чи не мав, чи повинен був роботодавець виконувати накази МОЗу» має аж Конституційний суд. А суди першої інстанції зараз одностайно вважають, що наказ МОЗу суперечить Конституції (хоча його і не скасували!).

Крім того, суд вважає, що покладення Постановою КМУ на заклад освіти обов’язку відстороняти від роботи без збереження заробітної плати педагога, який не має протипоказань до вакцинації, але не вакцинований від COVID-19, тоді як інша категорія осіб не має вакцинації від COVID-19, але має протипоказання, має ознаки дискримінації.

10 грудня 2021 року Жовківським районним судом Львівської області було прийнято ще одне (вже третє, враховуючи наведені вище!) рішення у справі № 444/3344/21 про скасування наказу з відсторонення працівника. Але в цьому випадку аргументація була іншою. Суд вважає, що наказ про відсторонення треба скасувати тому, що роботодавцем при відстороненні працівника від роботи у зв’язку з відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 не було дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб». А саме не було отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов’язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 цього ж Закону щодо недопуску працівника до роботи на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Тобто маємо ще один варіант, у чому роботодавець винен. І знову на користь працівника.

А що далі?

Чи є у працівника право на виплату середнього заробітку?

А ось тут одностайності у судів не було.

З одного боку, не можна назвати справедливим залишення позивачки без засобів до існування.

Зокрема, за ст. 23 Закону «Про захист від інфекційних хвороб» та ст. 57 Закону «Про освіту» за працівниками, які не можуть виконувати свої обов’язки в колективі за станом здоров’я з тих чи інших причин, у зв’язку з чим відстороняються від роботи або переводяться на іншу роботу, зберігається середній заробіток.

Тому, відповідаючи на друге запитання щодо оплати праці відсторонених працівників, у справі № 136/2084/21 суд вирішив, що ефективним способом порушеного права буде зобов’язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому КМУ щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

А ось у справі № 585/3294/21 суд вважає, що вимога про виплату зарплати за час відсторонення має пред’являтись не закладу освіти, а до Відділу освіти відповідної міської ради, адже саме ця організація здійснює нарахування та виплати зарплати працівникам закладів освіти.

І, нарешті, у справі № 444/3344/21 суд вважає за необхідне стягнути зі закладу освіти на користь працівника середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року саме до дня постановлення судового рішення — заклад освіти не позбавлений можливості виконати рішення суду в добровільному порядку до набрання ним законної сили.

Висновки

На нашу думку, незважаючи на такі різні позиції судів, враховуючи те, що наказ про відсторонення від роботи всі суди визнали незаконним, працівник у разі скасування наказу має отримати саме виплату у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

І саме від роботодавця, адже саме він видав наказ і має компенсувати втрати від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування, як це передбачено у ст. 235 КЗпП. Адже працівник був відсутній на робочому місці саме через незаконні дії роботодавця, що позбавило працівника права на отримання заробітної плати.

Наталія Канарьова