1. Не давайте лишний повод…

Откажитесь от гражданско-правового договора (ГПД) с «бывшими» и действующими сотрудниками, от массового «перевода» сотрудников на ГПД и от массового использования услуг на ГПД (30% и более), от долгосрочных ГПД (более 1 года — вообще критично), систематических отношений с одними и теми же лицами; расставайтесь с сотрудниками полюбовно — каждая жалоба может обойтись значительно дороже…

2. Лучше плохой ГПД, чем никакого!

В данном случае наличие или отсутствие факта оформления взаимоотношений сторон определяет формат дальнейших защитных действий и их перспективность — очевидно, что отсутствие ГПД это стопроцентное попадание на штраф и проблематичность его отмены, а вот наличие любого (а лучше качественного) ГПД в корне меняет ситуацию (см. далее)!

3. Гоструда — это не суд и судить не имеет права!!!

У органов Гоструда отсутствуют полномочия по установлению фактов нахождения в трудовых отношениях или же признанию гражданско-правовых отношений трудовыми (ст. 232 КЗоТ предусмотрен судебный порядок рассмотрения таких споров — см. постановление ВС от 08.05.2018 г. по делу № 127/21595/16-ц).

Также отсутствуют полномочия по переквалификации договоров, трактовке по своему усмотрению характера правоотношений между сторонами ГПД.

Органы Гоструда не уполномочены обязывать предприятие и физлицо заключить трудовой договор (ТД), когда между ними фактически существуют отношения другого характера, или же признать существующий между ними договор недействительным (решение Днепропетровского ОАС от 10.08.2018 г. по делу № 804/2857/18)

Поскольку законом не предусмотрена ничтожность ГПД с признаками трудового договора, то такие договора могут признаваться недействительными только в судебном порядке (ст. 215 ГКУ), а пока нет решения суда, работает ст. 204 ГКУ (презумпция правомерности сделки)!

4. Свобода выбора формы отношений (по общему правилу)

«Чинне законодавство України не містить жодного обов’язкового припису щодо того, у яких саме випадках сторони певного зобов’язання зобов’язані укладати саме трудові договори, а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт. Отже, потенційні сторони такого зобов’язання цілком вільні у своєму виборі форми втілення власних правових відносин, а тому вони на свій розсуд вправі визначати вид майбутнього договору, що може укладатися між ними» (см. решение Черниговского ОАС от 10.08.2018 г. по делу № 825/2272/18).

5. Не ГПД, а ТД?! — тогда нарушение в другом!)))

Если у вас есть «плохой» ГПД и инспекторы по труду выполняют его переквалификацию в ТД, то в данном случае можно оспаривать применение 111 тыс. грн. по ст. 265 КЗоТ и 17 тыс. грн. по КУоАП на основании того, что проверяющие сами подтвердили наличие «оформленных трудовых отношений»! Соответственно штраф в данном случае должен быть в размере 1 МЗП за неуведомленные органа ГФС о допуске к работе!

На такую точку зрения наталкивает п. 7 постановления Пленума ВСУ от 06.11.1992 г. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»:

«…фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу» (см. постановление ВС от 13.06.18 г. по делу № 647/2671/15-ц).

6. Недвойная ответственность

По ст. 61 Конституции никто не может быть привлечен дважды к юрответственности одного вида за одно нарушение! Но на практике Гоструда часто перебарщивает — применяют штраф по ст. 265 КЗоТ и штраф по ст. 41 КУоАП (причем, обратите внимание, что вторая санкция значительно превышает первую за «неоформленные трудовые»). Этот момент и необходимо использовать при обжаловании постановления, примененного в первую очередь к ФЛП, но если вам удастся убедить суд в том, что в случае с юридическим лицом также один субъект ответственности (директор ведь нарушал как представитель компании), то можно будет побороться и в этом случае. Логика в этом случае как в деле № 534/832/18 (постановление Комсомольского Горсуда Полтавской области от 17.08.2018 г.), только в обратную сторону!

При этом, не забывайте и о том, что постановление в деле об админправонарушении обладает преюдициальным значением (ч. 6 ст. 78 КАСУ)! См. к примеру, постановление Киевского апеладминсуда от 07.08.2018 г. по делу № 823/1704/18.

Если мучает вопрос — что делать, если выписывают только постановление? Ответ — «умоляйте» составить протокол)))

7. ТД без даты?! — тоже выход, но незаконный!!!

Некоторые работодатели в погоне за экономией продолжают применять старые методы «оптимизации» — заключают полноценные трудовые договора, но без даты. А дата вписывается только в случае прихода проверяющих (днем-двумя ранее). Буквальное прочтение закона говорит о том, что в таком случае грозит лишь штраф в размере 1 МЗП по ст. 265 КЗоТ и до 1700 грн. по ст. 41 КУоАП (за неуведомление органа ГФС).

Но имейте ввиду, что такой подход находится за рамками правовой плоскости!

8. Проверка ≠ «Інспекційне відвідування»? Так даже лучше! (к вопросу о недопуске)

Зачастую органы Гоструда занимают позицию, что инспектирование не является аналогом проверок. В таком случае при недопуске к инспектированию по вопросам «неоформленных трудовых» самого большого штрафа в 372 тыс. грн. не может быть ни при каких обстоятельствах, ведь ст. 265 КЗоТ говорит исключительно о санкциях за недопуски к ПРОВЕРКАМ!)))

О том, что проверка и инспектирование — это разные формы госконтроля (надзора) говорит и Закон № 877 в части 3 ст. 7.

9. Обеспечивайте иск — иначе будет худо!

Согласно действующего законодательства (КАСУ, ЗУ «Об исполнительном производстве») обжалование постановлений органов Гоструда не приостанавливает их действие!

Поэтому обязательно заявляйте соответствующее ходатайство об обеспечении иска в рамках ст. 150, 151 КАСУ (см. постановление Львовского апеладминсуда от 13.08.2018 г. по делу № 876/5305/18).