Верховна Рада України 18 липня 2022 року прийняла Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання трудових відносин з нефіксованим робочим часом» від 18.07.2022 р. № 2421-IX, яким урегулювано питання нестандартних форм зайнятості для осіб. Зокрема, закріплено у Кодексі законів про працю України (далі — КЗпП) нову форму трудового договору — «Трудовий договір з нефіксованим робочим часом» (далі — ТДНЧ).

Що означає робота з нефіксованим робочим часом?

Відповідно до ст. 21¹ КЗпП ТДНЧ — це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов’язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, що передбачені КЗпП.

Відтак, на відміну від звичайного трудового договору, яким встановлюється обов’язок роботодавця забезпечувати працівника роботою на постійній основі та обов’язок працівника бути постійно присутнім на робочому місці відповідно до встановленого графіку роботи, ТДНЧ передбачає виконання роботи за нестандартних умов праці, тобто роботодавець надає і оплачує роботу, а працівник її виконує — лише за наявності такої роботи.

До основних особливостей такої форми працевлаштування слід віднести такі:

1. Обов’язкова письмова форма трудового договору.

Це визначено п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗпП. Одночасно, варто звернути увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору. Отже, у період дії воєнного стану письмова форма такого договору не є обов’язковою.

Водночас у змісті трудового договору з нефіксованим робочим часом мають бути присутні умови, які є обов’язковими, відповідно до закону:

спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;

• спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання;
• інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні);
• розмір оплати праці за залучення до роботи поза межами базових днів або годин;
• додаткові підстави для припинення договору (за необхідності).

Слід фіксувати згадані умови в письмовій формі. Вказане допоможе запобігти виникненню майбутніх трудових спорів.

Відповідні рекомендації зафіксовані також фахівцями Мінекономіки та ГУ Держпраці у Запорізькій області.

2. Працівник виконує роботу без завчасної прив’язки до трудового розпорядку, лише коли роботодавець надає роботу. Точний час виконання роботи та момент залучення до роботи визначається роботодавцем і заздалегідь не відомий.

Необхідність та час залучення працівника до роботи за ТДНЧ, обсяг роботи визначаються роботодавцем самостійно в залежності від його господарських потреб.

Максимальний час такого залучення не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу, передбаченої законодавством про працю (40 годин на тиждень) (коментар Мінекономіки).

3. Період попередження роботодавцем про необхідність приступити до роботи та період виконання роботи встановлюється трудовим договором.

Законодавство не містить конкретних вимог щодо способу повідомлення працівника про початок виконання роботи. Таке повідомлення може здійснюватися письмово, за допомогою засобів електронних комунікацій, шляхом укладення актів про виконання роботи тощо. Також немає спеціальних вимог щодо особливостей встановлення строків. Такі строки можуть бути встановленні в тижнях, днях або годинах, в залежності від змісту та специфіки виконуваної роботи. При цьому варто врахувати, що такий строк повідомлення працівника повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків (коментар Мінекономіки).

4. Трудовий договір обумовлює певний період часу (днів тижня та годин дня), коли робота може виконуватись. Такий період не має перевищувати шести днів та сорока годин на тиждень.

Під базовими днями та годинами слід розуміти часові інтервали, в які відповідно до умов ТДНЧ від працівника потенційно можуть вимагати працювати. При цьому робота в такі базові дні та години може надаватися тільки за наявності відповідної потреби роботодавця. Якщо робота не надається, оплата праці не здійснюється (за винятком гарантій, передбачених ч. ч. 12–13 ст. 21¹ КЗпП).

При цьому сторони мають повну свободу у встановленні цих інтервалів в межах максимальних норм. Наприклад, це можуть бути як 3 дні на тиждень по 12 годин на день (загалом 36) або 5 днів на тиждень по 8 годин на день (загалом 40 годин). При цьому мінімальна тривалість робочого часу працівника, яка може бути встановлена у ТДНЧ становить не менше 32 годин на місяць (коментар Мінекономіки).

5. Працівник може відмовитись від виконання роботи в двох випадках:

• якщо вона має виконуватись в інший період, ніж обумовлений трудовим договором;
• якщо повідомлення про наявність роботи здійснено роботодавцем з порушенням періоду попередження, встановленого трудовим договором.

В інших випадках — може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за відмову від виконання роботи.

Нормами закріплюються гарантії працівника щодо права відмовитися від виконання роботи, якщо:

• роботодавець вимагає виконання роботи поза межами базових днів та годин, встановлених ТДНЧ;
• роботодавець вимагає виконання роботи в межах базових днів та годин, встановлених у ТДНЧ, але повідомив про це працівника із порушенням мінімальних строків повідомлення, визначених у ТДНЧ;
• роботодавець вимагає виконання роботи в межах базових днів та годин, встановлених у ТДНЧ, але працівник перебуває в стані тимчасової непрацездатності, засвідченої в установленому порядку;
• роботодавець вимагає виконання роботи в межах базових днів та годин, встановлених у ТДНЧ, але працівник залучений до виконання державних або громадських обов’язків (коментар Мінекономіки).

6. Мінімальна гарантована тривалість робочого часу на місяць — 32 години. Якщо роботодавець не забезпечив таким обсягом роботи — оплата все одно проводиться з розрахунку такої кількості годин. Якщо забезпечив норму, або більше — оплата за фактично відпрацьований час.

Отже, якщо протягом місяця у роботодавця не виникло потреби залучення працівника до роботи, встановлюються мінімальні гарантії щодо оплати праці такого працівника.

Одночасно, якщо робота виконується поза межами базових днів та годин, але загальний час роботи працівника не перевищує визначеної договором нормальної тривалості робочого часу, така робота має бути оплачена у розмірі, визначеному у трудовому договорі.

Оплата роботи відповідно до ст. 106 КЗпП (в подвійному розмірі) провадиться за роботу по ТДНЧ, якщо фактична кількість відпрацьованих працівником годин перевищує нормальну тривалість робочого часу, встановлену законом (40 годин на тиждень). При цьому у подвійному розмірі оплачується різниця між фактичною кількістю відпрацьованих працівником годин та нормальною тривалістю робочого часу, яка встановлена законом (40 годин на тиждень) (коментар Мінекономіки).

7. Обмеження кількості таких трудових договорів — 10% від загальної кількості договорів. Для роботодавців — фізичних осіб дозволено лише один такий трудовий договір.

Вищезазначеними обмеженнями встановлюється ліміт на використання ТДНЧ.

Як це бачить Мінекономіки

Наприклад, якщо у роботодавця перед укладенням ТДНЧ працює 36 працівників за звичайними трудовими договорами, то такий роботодавець може укласти 4 ТДНЧ, оскільки в такому випадку загальна чисельність його працівників становитиме 40 осіб ((36 + 4) х 10% = 4).

При цьому Мінекономіки звертає увагу, що не вважає можливим при визначенні частки 10% округлювати кількість працівників, які можуть працювати за ТДНЧ, до більшого цілого числа. Наприклад, якщо загальна кількість трудових договорів, стороною яких є цей роботодавець становить 17 осіб, то такий роботодавець може укласти не більше 1 ТДНЧ ((17 + 1) х 10% = 1,8), тому що для можливості укладення 2 ТДНЧ загальна кількість трудових договорів повинна становити щонайменше 20 осіб (20 х 10% = 2).

8. Працівник може суміщати такий трудовий договір з іншими трудовими договорами.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Відповідно до норм ст. 21¹ КЗпП роботодавець не може забороняти або перешкоджати працівникові, що виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за іншими трудовими договорами.

Таким чином, у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом забороняється встановлювати умову щодо заборони працівникові виконувати роботу за іншими трудовими договорами (коментар Мінекономіки).

9. Можуть встановлюватися додаткові підстави розірвання такого трудового договору в самому документі. Критерії — здібності, поведінка працівника або інші причини економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.

За загальним правилом вичерпний перелік підстав для припинення або розірвання трудового договору визначено ст.ст. 36, 38, 39, 40 і 41 КЗпП.

Водночас у ТДНЧ, як зазначалось вище, можуть встановлюватися додаткові підстави для його припинення, які повинні бути пов’язані із здібностями чи поведінкою працівника або іншими причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру.

Хоча законодавством не визначено переліку вищезгаданих причин, але, в будь-якому випадку, вони повинні мати об’єктивний та обґрунтований характер.

Фахівці Мінекономіки у своїх роз’яснення зазначають, що доцільно зазначати, що встановлення у ТДНЧ умови про строк його дії також може бути пов’язано з причинами економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру, при яких виникає необхідність залучення працівника лише на обмежений період виконання роботи.

10. Після дванадцяти місяців роботи за таким трудовим договором працівник може звертатись до роботодавця за укладенням трудового договору на загальних умовах трудового розпорядку роботодавця. У роботодавця — 15 днів на укладання договору або надання обґрунтованої письмової відмови. При відмові працівник може повторно звернутись до роботодавця через 90 або більше днів з дня отримання відповіді на попереднє звернення.

Отже, КЗпП встановлює право працівника на укладення трудового договору з більш сприятливими умовами праці. Якщо у роботодавця на момент звернення працівника з відповідною вимогою наявні вакантні посади на умовах строкового або безстрокового договору, роботодавець зобов’язаний протягом 15 календарних днів з дня звернення працівника укласти з ним такий строковий або безстроковий трудовий договір. Водночас законом встановлено можливість роботодавця надати працівникові в письмовій формі обґрунтовану відповідь про відмову укласти такий трудовий договір. Обґрунтованість такої відповіді має оціночний характер і в кожному конкретному випадку залежить від наявних обставин, що склалися в такого роботодавця (коментар Мінекономіки).

11. За фактичну повну, згідно з трудовим розпорядком, роботу працівників з такими договорами — штраф 10 мінімальних зарплат, за перевищення допустимої кількості таких договорів або недостовірний облік роботи таких працівників — штраф 3 мінімальні зарплати. Можливо накладення штрафу без проведення перевірки, лише на підставі рішення суду, яким встановлено відповідний факт.

Отже, ТДНЧ дозволяє мати певний резерв робочого ресурсу з мінімальними витратами на оплату такого резерву. Тобто без постійної повної оплати роботодавець розуміє, що за необхідності, він залучить додаткових працівників без витрачання часу на їх пошуки. Така форма роботи є доцільною при змінних навантаженнях на бізнес, коли необхідність у великій кількості робітників виникає періодично, коли неможливо забезпечити постійну повну зайнятість. Фактично це — своєрідна альтернатива простою.

Кирило Казак, Андрій Петришак