09.02.2021 у Верховній Раді був зареєстрований законопроект № 5054 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо визначення поняття трудових відносин та ознак їх наявності». Розберемося, чи дійсно нас очікує революція в цьому питанні і чи варто роботодавцям панікувати.

Що там у світі?

Традиційно, в міжнародній практиці чітко розділяються дві категорії працівників: особи, які працюють за трудовим договором, та самозайняті особи, які працюють за цивільно-правовими/господарськими договорами. Критерії трудових відносин визначені у Рекомендації про трудове правовідношення № 198 Міжнародної організації праці (МОП) та імплементовані або на рівні законодавства, або у доктрині/судовій практиці країн світу. Наприклад, в Німеччині в Німецькому цивільному уложенні (§ 611а) ознаки містяться практично у самому визначенні трудового договору. Всі ці елементи визначення приймаються до уваги для кваліфікації договору. При цьому, звісно, такий договір буде визнаний трудовим незалежно від його назви.

Стрімкий розвиток економіки послужив поштовхом для появи додаткових категорій у деяких країнах. Наприклад, у Великій Британії вже існує три категорії зайнятого населення та є різниця між самозайнятими особами, workers (якими, наприклад, були у 2016 році визнані водії Uber), і employees. Саме останні користуються повним спектром гарантій, які знайомі українському трудовому праву (заборона незаконного звільнення, вихідна допомога, попередження про звільнення, мінімальна заробітна плата, відпустки, перерви). Окремі категорії «залежних самозайнятих осіб» виділяються у Іспанії, Німеччині, деяких провінціях Канади.

У той же час більша частина країн не визнає такий гібридний статус та є прихильниками традиційного розділення на «трудові» та «нетрудові» відносини.

Історія питання в Україні

В Україні визначення та ознак трудових відносин на рівні закону ще досі не було. Але це зовсім не означає, що їх не існувало в принципі. Звісно, визначення та ознаки трудових відносин є в будь-яких підручниках з трудового права, відомі студентам-майбутнім правникам і інспекторам Держпраці. Більш того, вони активно використовуються в судовій практиці. Наприклад, тільки в останніх постановах від 24.09.2020 у справі № 200/929/19-а, від 05.10.2020 у справі № 560/407/19 та від 02.02.2021 у справі № 300/2156/19 Верховний Суд застосував Рекомендацію № 198 МОП та відповідні ознаки.

В останні роки спроби виписати визначення та ознаки трудових відносин робились вже не раз. У лютому 2019 року відповідний законопроект був підготовлений Мінсоцполітики, але завдяки стійкому опору роботодавців (точніше, саме IT-компаній, яких в основній масі роботодавцями назвати складно) далі не пішов.

У 2019–2020 роках аналогічні норми були імплементовані в статтю 13 проекту Закону про працю № 2707, який був зареєстрований 28.12.2019, але відкликаний у зв’язку з відставкою Уряду 04.03.2020.

Після передачі відповідних повноважень зараз ініціатива перейшла до Мінекономіки.

Отже, що пропонується

Автори законопроекту № 5054 пропонують врегулювати на законодавчому рівні принцип презумпції наявності трудових відносин. Це пов’язано з тим, що особа, яка виконує роботу, що за всіма ознаками здійснюється в межах трудових відносин, не забезпечується необхідним соціальним пакетом (зокрема, відпустками, лікарняними, наявністю гарантій та компенсацій, гарантій спрямованих на охорону материнства та ін.).

Принцип презумпції наявності трудових відносин полягає у тому, що в КЗпП встановлюються ознаки трудових відносин, при наявності принаймні трьох з яких робота є такою, що виконується (послуги є такими, що надаються) в межах трудових відносин, незалежно від назви та виду договірних відносин між сторонами. У такому разі сторони зобов’язані укласти трудовий договір.

В Законопроекті № 5054 зазначені такі ознаки наявності трудових відносин:

1. Особисте виконання особою роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи.
2. Здійснення регулювання процесу праці, що носить постійний характер та, як правило, не передбачає встановлення особі конкретно визначеного результату (обсягу) робіт за певний період часу.
3. Виконання роботи на визначеному або погодженому з особою, в інтересах якої виконується робота, робочому місці з дотриманням установлених нею правил внутрішнього трудового розпорядку.
4. Організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконується робота.
5. Систематична виплата особі, яка виконує роботу, винагороди у грошовій та / або натуральній формі.
6. Встановлення особою, в інтересах якої виконується робота, тривалості робочого часу та часу відпочинку.
7. Відшкодування поїздок та інших фінансових витрат, пов’язаних з виконанням роботи, особою, в інтересах якої виконується робота.

Під час встановлення наявності трудових відносин, крім цих ознак можуть бути наявні інші ознаки з урахуванням специфіки діяльності фізичних та юридичних осіб, на користь (в інтересах) яких виконується робота.

Насправді в цих ознаках немає нічого нового або невідомого міжнародній практиці.

В Рекомендації № 198 МОП чітко рекомендує державам-членам МОП серед іншого:

• передбачити широкий набір засобів (механізм) для визначення існування трудового правовідношення;
• встановити правову презумпцію існування індивідуального трудового правовідношення при наявності однієї (!) або кількох ознак;
• передбачити чітке визначення умов, які застосовуються для встановлення факту наявності трудового правовідношення, таких як, наприклад, підпорядкованість або залежність (МОП також надає приблизний перелік ознак, які в цілому схожі з тими, що пропонуються законопроектом № 5054);
• передбачити такий перелік ознак в законодавчих актах або іншими засобами.

Тобто до законопроекту із зазначенням ознак трудових відносин на рівні закону можна відноситись цілком спокійно і схвально, тим більш, що він трохи осучаснює КЗпП і в інших частинах. На мою думку не є правильною підміна понять, яка зараз застосовується в Україні у деяких секторах економіки.

Тобто для роботодавців нічого не зміниться?

Не зовсім так. Фундаментальна небезпека закладена саме в визначенні органу, який уповноважений на таку перекваліфікацію, тобто визнавати відносини, які оформлені іншим чином, трудовими.

Рекомендація № 198 надає право визначитись з таким органом саме відповідній країні. А за світовою практикою зовсім не у всіх країнах таке право надане відповідним інспекційним органам. Деякі країни наділяють цим правом суди, деякі передбачають право перевіряючого інспектора звернутися до суду. Тобто частіше саме суд і є єдиним компетентним органом, уповноваженим розрізнити трудові відносини та прийняти рішення щодо перекваліфікації.

А в Україні пропонується це право надати Держпраці, — відтепер чітко і саме на рівні закону. Це закладено зовсім не в цьому законопроекті, а досить неочікувано в проекті Закону України «Про безпеку та здоров’я працівників на роботі», який наразі розміщений на сайті Мінекономіки. Цей законопроект ще не зареєстрований в ВРУ і поки жваво не обговорюється і майже ніким не коментується. Ось саме там і пропонується редакція статті 261 КЗпП, згідно з якою інспектори Держпраці матимуть право за результатами інспекційного відвідування визнавати роботу такою, що виконується в межах трудових відносин, незалежно від назви та виду договірних відносин між сторонами.

На мій погляд надання таких суттєвих повноважень інспекторам Держпраці у КЗпП є досить ризикованою ініціативою, з огляду на:

1) складну матерію (адже не просто так і в інших країнах навіть судові органи роками не можуть сформувати усталену позицію, особливо зважаючи на постійні економічні та суспільні зміни);

2) новизну зафіксованих критеріїв (тобто інспектори будуть працювати з новим законодавством відразу після його прийняття і без наявності усталеної судової практики щодо тлумачення ознак трудових відносин),

3) особливості України як юрисдикції з суттєвим рівнем корупції.

Зважаючи на всі ці фактори Держпраці таким чином просто перетвориться в черговий каральний орган (до речі в законопроекті також розширюються і інші повноваження інспекторів Держпраці).

При цьому я звісно не маю на увазі і не піддаю критиці повноваження інспекторів Держпраці щодо виявлення прихованих трудових відносин. Боротьба з прихованою зайнятістю (тобто зарплатами в конвертах) повинна тривати. Цілком логічно було б і розвести ці порушення: адже одна історія, коли роботодавець без будь-якого оформлення використовує нелегальну працю, і зовсім інша ситуація, коли відносини оформлені документально і сплачуються податки/ЄСВ, але на думку перевіряючих «щось не сходиться». Для цих ситуацій, на мій погляд, повинні бути передбачені різні процедури і різні штрафні санкції, зважаючи також і на різний рівень суспільної небезпеки, яку вони несуть. Зараз такого відокремлення немає і в законопроектах не передбачається.

Трохи зарано очікувати, що наші інспектори Держпраці в одну мить набудуть відповідних компетенцій для розрізнення трудових відносин від інших. Нагадаю, що в Великій Британії справа щодо кваліфікації відносин водіїв Uber з платформою фактично триває ще з 2016 року, коли було прийняте відоме рішення Трибуналу щодо трудових спорів в Лондоні. І лише 19 лютого 2021 своє рішення не на користь позиції Uber оголосив вже Верховний Суд Великої Британії. Робота в Uber та подібних компаніях gig-economy не підпадає під стандартні визначення, адже такій «гібридній» моделі притаманні ознаки обох варіантів зайнятості. Uber стверджує, що є лише платформою, яка дозволяє незалежним підрядникам надавати послуги клієнтам, і таким чином мінімізує власну відповідальність.

Тобто, якщо судовій системі Великої Британії для винесення рішення щодо Uber знадобилось кілька років (і справа ще остаточно не закрита) та було списано сотні сторінок паперу з цитатами Шекспіра та Мільтона в обґрунтування відповідних міркувань (при цьому там вже давно виведена «третя категорія», зважаючи на сучасні тенденції), наївно вважати, що наші інспектори будуть достатньо компетентними для прийняття таких непростих рішень просто на місці.

Вважаю, що в Україні саме суд повинен бути єдиним органом, уповноваженим застосовувати ознаки трудових відносин та визнавати відносини трудовими, — у тому випадку, якщо вони оформлені іншим видом договору. Але для цього необхідно, щоб перезавантажений був не тільки Верховний Суд, але судова реформа запрацювала на всіх ланках.

Алеся Павлинська