Щоб мати можливість звільнити працівника за п. 7 ст. 40 КЗпП України, роботодавцеві слід довести зазначені факти. Зрозуміло, що якщо роботодавець може отримати у відповідних випадках належним чином оформлений медичний висновок, то він буде найвагомішим доказом на користь роботодавця у випадку трудового спору.

Разом з тим, у керівництва підприємства (кадрових органів) не завжди є можливість отримати саме медичний висновок стосовно нетверезого або іншого подібного стану відповідного працівника, але при цьому у роботодавця можуть бути й інші докази. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп’яніння можуть бути підтверджені:

• медичним висновком;
• іншими видами доказів, передбаченими цивільним процесуальним законодавством, яким суд має дати відповідну оцінку.

Зокрема, у ст. 76 Цивільного процесуального кодексу України (в редакції з 15 грудня 2017 р.) зазначається, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

• письмовими, речовими та електронними доказами;
• висновками експертів;
• показаннями свідків.

У разі виявлення факту перебування працівника на роботі у нетверезому або іншому подібному стані або у випадку появи у роботодавця підозри щодо такого стану, відповідний факт слід належними чином зафіксувати. Зокрема, за таких обставин слід скласти відповідний акт, який мають підписати свідки. При цьому в акті слід зазначити лише ті факти (обставини, події, ознаки сп’яніння тощо), котрі свідки особисто спостерігали. Зазначений акт можна скласти як одразу після появи працівника у нетверезому стані, так і згодом в наступні дні. При цьому слід мати на увазі, що якщо справа про звільнення дійде до суду, то судді, як правило, не обмежуються лише розглядом зазначених актів, а також заслуховують свідків у судових засіданнях.

Часто ознаки сп’яніння, про які йшлося вище, можуть бути настільки очевидними (особливо якщо працівника застали на місці подій під час вживання алкоголю), що піддавати працівника ще й медичному огляду немає потреби. Разом з тим, щоб «підстрахуватися», роботодавцеві все ж таки, за можливості, слід спробувати отримати відповідний медичний висновок.

Проте, наразі немає чіткого нормативно документа «загального характеру», який би регулював відповідний порядок отримання медичного висновку для усіх категорій працівників у всіх випадках (а не лише для водіїв в окремих випадках, як це встановлено в Інструкції № 1452/735).

Цю інструкцію можна використовувати в якості довідково-методичного матеріалу для вирішення різних питань отримання відповідного медичного висновку для усіх категорій працівників за умови дотримання вимог чинного законодавства. Також стосовно «наркотичного сп’яніння» слід звернути увагу, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р. № 62/95-ВР встановлення:

• факту незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин здійснюється на підставі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп’яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на вміст наркотичного засобу або психотропної речовини в організмі особи;
  
  
• наявності стану наркотичного сп’яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин є компетенцією лише лікаря, на якого покладено обов’язки щодо проведення медичного огляду (обстеження), а діагноз «наркоманія» встановлюється лікарсько-консультаційною комісією.

Також слід зазначити, що відповідно до чинного законодавства проведення медичного огляду з метою виявлення як алкогольного, так і наркотичного сп’яніння за ініціативи керівництва підприємства можливе виключно у добровільному порядку. Тобто ані керівник, ані будь-яка інша особа підприємства не має право примусити працівника пройти такий огляд, а можуть лише запропонувати пройти його відповідному працівнику добровільно. Але у разі його відмови працівник може бути примусово доставлений до закладу охорони здоров’я в окремих випадках працівниками Національної поліції, відповідні повноваження яких передбачені Інструкцією № 1452/735 та ст. 13 Закону № 62/95.

У цьому випадку факт перебування працівника у нетверезому або іншому подібному стані буде зафіксовано не лише у відповідному акті, складеному на підприємстві, але й у висновку медичного огляду (або медичного обстеження лікаря-нарколога), що збільшить шанси роботодавця виграти відповідну справу в суді у разі наявності оскарження працівником рішення роботодавця про його звільнення.

Також для врегулювання порядку встановлення факту перебування працівника на робочому місці у нетверезому або іншому подібному стані, на окремому підприємстві може бути затверджений такий локальний акт, як «Інструкція щодо відсторонення від роботи працівників, які перебувають у стані сп’яніння». Окремі положення такої інструкції доречно включати до правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства та/або колективного договору, з якими слід ознайомлювати усіх працівників під підпис під час прийняття їх на роботу.

На підставі зазначеної інструкції у день появи на роботі у нетверезому або іншому подібному стані (або за необхідності й в наступні дні) працівник може відсторонюватися від роботи, для чого може бути виданий відповідний наказ (розпорядження) керівника підприємства.

Працівника, який перебуває у стані сп’яніння, не тільки можна, а й слід відсторонити від роботи (для цього не обов’язково мати відповідну інструкцію на підприємстві, цілком достатньою підставою будуть положення ст. 46 КЗпП України. Також слід зважати на ч. 2 ст. 179 Кодексу України про адміністративні правопорушення, де зазначено, що невжиття майстрами, начальниками дільниць, змін, цехів та іншими керівниками заходів до відсторонення від роботи осіб, які перебувають у нетверезому стані, або приховування ними випадків появи на роботі в нетверезому стані підлеглих їм працівників, тягне за собою накладення адміністративного штрафу в розмірі від 4 до 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 68 до 102 грн.).

Оскільки поява працівника на роботі у нетверезому або іншому подібному стані є фактично порушенням трудової дисципліни, то під час відповідного розслідування згідно зі ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. У такому поясненні працівник може пояснити свій певний стан необхідністю вживання певних ліків, хворобою тощо. При цьому слід звернути увагу на те, що у даному випадку не йдеться про обов’язок порушника написати пояснювальну записку, а тільки про право роботодавця зажадати її. Але у разі відмови порушника написати пояснювальну записку, як правило, складається акт про таку відмову, який і дає роботодавцю практичну можливість діяти далі у вирішенні питання щодо застосування дисциплінарного стягнення.

Також згідно зі ст. 148 КЗпП України дисциплінарні стягнення, зокрема, і звільнення, у т. ч. й за п. 7 ст. 40 КЗпП України, можуть застосовуватися роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення (не враховуючи часу тимчасової непрацездатності працівника або його перебування у відпустці) та не пізніше ніж через шість місяців після вчинення проступку.

З урахуванням усіх зазначених нюансів та при достатності підстав, роботодавець може прийняти рішення про звільнення працівника за п. 7 ст. 40 КЗпП України. При цьому він також зобов’язаний дотримуватися гарантій, встановлених законодавством для окремих категорій працівників або в окремих випадках, зокрема, згідно з:

• ч. 1 та ч. 8 ст. 43 КЗпП України слід отримати попередню згоду виборного органу первинної профспілкової організації чи профспілкового представника, членом якої є працівник (якщо працівник, який з’явився на роботі у нетверезому або іншому подібному стані, не є прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства), і звільнити відповідного працівника не пізніш як через місяць з дня одержання згоди профспілки;
  
  
• ч. 3 ст. 40 КЗпП України не можна звільняти працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці;
  
  
• ч. 3 ст. 184 КЗпП України не допускається звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років — ч. 6 ст. 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю.

Після отримання згоди профспілки роботодавець (керівник підприємства) видає наказ про звільнення за п. 7 ст. 40 КЗпП України, з яким слід ознайомити відповідного працівника під підпис згідно з вимогами ч. 4 ст. 149 КЗпП України. У разі відмови працівника від підпису про ознайомлення з наказом, слід також скласти відповідний акт.

Відповідно до наказу про звільнення здійснюється оформлення й інших документів на підприємстві про звільнення: вноситься запис про звільнення до трудової книжки працівника, готується копія наказу для працівника, оформлюються відповідні документи бухгалтерією щодо остаточного розрахунку з працівником, зокрема, підраховуються відповідні суми і готується письмове попереднє повідомлення працівнику про ці суми.

У день звільнення згідно зі ст. 47 КЗпП України, роботодавець:

• видає працівникові належно оформлену трудову книжку;
• проводить з ним розрахунок у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України (тобто в день звільнення);
• видає йому копію наказу про звільнення з роботи (у разі звільнення працівника з ініціативи роботодавця, в інших випадках — на вимогу працівника).

Якщо ж працівник у день звільнення не працював, всі належні йому суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Крім того, у разі відсутності працівника на роботі в день звільнення, роботодавцю слід надіслати на його адресу проживання поштове повідомлення (бажано рекомендованим листом з повідомленням про вручення) з інформацією про необхідність отримання трудової книжки (із зазначенням місця та часу отримання).

Наталія Пащенко