Відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі — це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров’я.

Виявлена невідповідність займаній посаді за станом здоров’я полягає в тому що:

• працівник за станом здоров’я не може впоратися з трудовими обов’язками (при цьому відсутня провина працівника в неналежному виконанні обов’язків), або
  
  
• продовження даної роботи протипоказано працівникові за станом здоров’я (відповідно до карти умов праці на робочому місці) та створює загрозу його життю й здоров’ю, або
  
  
• через стан здоров’я подальше виконання працівником трудових обов’язків створює небезпеку для членів трудового колективу, або громадян, яких обслуговує працівник і це перешкоджає подальшому продовженню роботи.

Відповідно до ст. 9 Основ законодавства про охорону здоров’я, громадяни можуть бути визнані тимчасово або постійно не придатними за станом здоров’я до професійної або іншої діяльності, пов’язаної з підвищеною небезпекою для оточуючих, а також з виконанням певних державних функцій.

Згідно з ч. 3 ст. 69 зазначених Основ, під час проведення медичної експертизи з тимчасової втрати працездатності встановлюється факт необхідності надання листка непрацездатності чи іншого документа, що засвідчує тимчасову втрату працездатності; визначаються необхідність і строки тимчасового переведення працівника у зв’язку з хворобою на іншу роботу, приймається рішення про направлення на медико-соціальну експертну комісію для визначення наявності та ступеня стійкого розладу функцій організму, причини, часу настання і групи інвалідності.

З наведеного вбачається, що на етапі медичної експертизи з тимчасової втрати працездатності встановлюється лише наявність чи відсутність тимчасової непрацездатності у працівника та надається висновок щодо його тимчасового переведення на іншу (легшу) роботу.

Пунктом 3 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабміну від 03.12.2009 р. № 1317 визначено, що медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров’я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

З огляду на викладене, підґрунтям для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП є або фактичні дані, які підтверджують, що внаслідок стану здоров’я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки або стійке порушення функцій організму, визнання працівника інвалідом та наявність протипоказань щодо продовження ним трудової діяльності, підтверджені довідкою медико-соціальної експертної комісії.

Інші медичні документи, що свідчать про неможливість виконувати роботу за станом здоров’я, без встановлення групи інвалідності, зумовленої стійким порушенням функцій організму не можуть бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП.

Отже, висновок лікарсько-консультативної комісії чи лікаря про необхідність тимчасового переведення на іншу роботу не є документом, на підставі якого можна звільняти працівника у зв’язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі чи займаній посаді за станом здоров’я.

За наявності такого медичного висновку у роботодавця виникає обов’язок перевести працівника, за його згодою, на легшу роботу (ст. 170 КЗпП). Залишати працівника працювати у попередніх умовах праці неможна, у зв’язку з тим, що це може спричинити погіршення стану здоров’я.

Відповідно до медичного висновку продовження даної роботи (в наявних умовах праці) протипоказане працівникові за станом здоров’я і створює загрозу для його життя і здоров’я (при цьому не має значення, справляється працівник з роботою чи ні).

Звільнення допускається тільки у випадку, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, не протипоказану за станом здоров’я. Таке переведення оформлюється наказом (розпорядженням) із урахуванням положень ч 1 ст. 32, ч. 1 ст. 114 і ч. 2 ст. 170 КЗпП.

Оскільки звільнення на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП належить до випадків розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця або уповноваженого ним органу воно допускається лише за наявності попередньої згоди первинної профспілкової організації членом якої є працівник.

Відповідно до ст. 43 КЗпП, якщо працівник є членом профспілки, роботодавець має звернутися до виборного органу первинної профспілкової організації для отримання попередньої згоди на звільнення такого працівника.

У поданні мають бути зазначені факти виявленої невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я, підтверджені відповідними документами та факт відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, яка відповідає стану здоров’я працівника-інваліда, або ж неможливості його дальшого працевлаштування на підприємстві.