Действие разрешения на трудоустройство иностранца продлено. Нужно уволить работника и вновь принять на работу или можно издать приказ, в котором указать о продлении срока работы?

Частью 4 статьи 3 Закона Украины «О занятости населения» от 5 июля 2012 года № 5067-VI предусмотрено, что иностранцы и лица без гражданства, которые постоянно проживают в Украине, признанные в Украине беженцами, которым предоставлено убежище в Украине, признанные лицами, которые нуждаются в дополнительной защите, которым предоставлена временная защита, а также те, которые получили разрешение на иммиграцию в Украину, имеют право на занятость на основаниях и в порядке, установленных для граждан Украины. Иностранцы и лица без гражданства, прибывшие в Ук­раину для трудоустройства на определенный срок, принимаются работодателями на работу на основании разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства (далее — разрешение), выданного в порядке, определенном данным Законом, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины.

Порядок выдачи, продления действия и аннулирования разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 27 мая 2013 года № 437, с изменениями, внесенными постановлением Кабинета Министров Украины «Некоторые вопросы дерегулирования хозяйственной деятельности» от 28 января 2015 года № 42 (далее — Порядок № 437).

Пунктом 9 данного Порядка предусмотрено, что для продления действия разрешения работодатель представляет в территориальный орган Государственной службы занятости (далее — территориа­льный орган) необходимые документы не позже чем за 20 календарных дней до окончания действия разрешения.

Территориальный орган принимает решение о продлении действия разрешения в течение семи рабочих дней со дня регистрации документов. Решение оформляется приказом территориального органа и не позже чем в течение двух рабочих дней со дня его принятия направляется работодателю по почте с уведомлением о вручении и электронной почтой с указанием платежных реквизитов для осуществления платы за выдачу разрешения и размещается на официальном веб-сайте территориального органа с указанием таких платежных реквизитов (пп. 13 и 14 Порядка № 437).

В соответствии с пунктом 15 Порядка № 437 после принятия территориальным органом решения о выдаче разрешения работодатель перечисляет средства на указанный территориальным органом счет Фонда общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, что подтверждается квитанцией о внесении платы. При невнесении работодателем указанной платы в течение 10 рабочих дней со дня получения им решения о выдаче разрешения, направленного по почте с уведомлением о вручении, такое решение отменяется.

Территориальный орган оформляет и выдает разрешение в течение трех рабочих дней со дня зачисления средств на счет Фонда общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, указанный территориальным органом (п. 16 Порядка № 437).

Стоит отметить, что законодательством прямо не установлены требования, касающиеся срока и формы трудового договора с иностранцем, разрешение на трудоустройство которого является обязательным. Пунктом 18 Порядка № 437 предусмотрено, что разрешение выдается на срок, указанный в трудовом договоре (контракте), но не более чем на один год. Если трудовой договор (контракт) является бессрочным, разрешение выдается на один год. Действие такого разрешения может быть продлено неограниченное количество раз на тот же срок. Следовательно, из содержания этой нормы усматривается, что с иностранцем, разрешение на трудоустройство которого является обязательным, может заключаться как срочный, так и бессрочный договор.

Требование о письменной форме трудового договора следует из пункта 27 Порядка № 437, которым предусмотрено, что работодатель после получения разрешения в течение семи рабочих дней со времени заключения с иностранцем или лицом без гражданства трудового договора (контракта) представляет в территориальный орган засвидетельствованную работодателем копию трудового договора.

Если с иностранцем был заключен срочный трудовой договор, срок которого завершился с окончанием действия разрешения, то в случае продления действия разрешения работодатель может, как перезаключить трудовой договор на новый срок после его окончания, так и продлить действие трудового договора на новый срок, заключив с иностранцем об этом дополнительное соглашение до окончания срока основного трудового договора.

Кроме того, в соответствии со статьей 39¹ КЗоТ, если по окончании срока трудового договора (пп. 2 и 3 части первой ст. 23 КЗоТ) трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не требует их прекращения, действие данного договора считается продленным на неопределенный срок. Следовательно, при таких обстоятельствах заключенный с иностранцем срочный трудовой договор (при условии продления действия разрешения) автоматически трансформируется в заключенный на неопределенный срок. После этого в соответствии с пунктом 18 Порядка № 437 действие разрешения может продлеваться сроком на один год неограниченное количество раз.

Стоит обратить внимание, что пунктом 25 Порядка № 437 предусмотрены случаи и основания для аннулирования разрешения. Аннулирование разрешения лишает права работодателя использовать труд иностранца, в отношении которого аннулировано разрешение. Однако трудовым законодательством почему-то не предусмотрено такое основание прекращения трудового договора, как аннулирование разрешения. В то же время оно может быть предусмотрено контрактом как особая форма трудового договора. Но контракт заключают лишь с ограниченным кругом работников, определенных законами Украины (часть третья ст. 21 КЗоТ). В связи с этим у работодателя могут возникнуть проблемы по увольнению иностранца в случае аннулирования разрешения.

Пленум Верховного Суда Украины в пункте 7 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 6 ноября 1992 года № 9 разъяснил, что при заключении трудового договора на определенный срок этот срок устанавливается по соглашению сторон и может определяться не только конкретным периодом, но и наступлением определенного события.

Учитывая изложенное, советуем работодателям заключать или перезаключать трудовые договоры с иностранцами, разрешение на трудоустройство которых является обязательным, в письменной форме на определенный срок (например, на один год), но не более срока действия разрешения.

При такой формулировке условия договора о сроке его действия:

• во-первых, указанный в нем конкретный период будет служить основанием для определения срока действия разрешения, в соответствии с пунктом 18 Порядка № 437;
  
  
• во-вторых, в таком случае прекращение или аннулирование действия разрешения становится событием (юридическим фактом), которое будет свидетельствовать об окончании срока договора, независимо от того, закончился ли указанный в договоре конкретный период его действия, а следовательно, также будет служить основанием для прекращения договора согласно пункту 2 статьи 36 КЗоТ (окончание срока).

Например, в трудовом договоре будет указан срок его действия — конкретной датой или конкретным периодом, например — один год, но через два месяца после заключения договора разрешение было аннулировано. Работодатель не имеет права использовать труд иностранца без разрешения, однако он не сможет уволить его до окончания указанного в договоре годового срока, если в договоре будет отсутствовать условие, что срок действия договора ограничивается сроком действия разрешения.

Николай Бойко