Правовая природа договора лизинга персонала

Действующее законодательство Украины не определяет понятие «лизинг персонала», кроме того, правовое регулирование договоров такого характера в отечественных нормативно-правовых актах отсутствует.

На практике, лизинг персонала — это управленческая технология, позволяющая обеспечить бизнес-процесс компании необходимыми трудовыми ресурсами, используя услуги сторонней организации.

Главная особенность лизинга персонала заключается в том, что предприятие, осуществляя такого рода услуги, не разрывает трудовые отношения со своим персоналом, а только временно предоставляет его в распоряжение заказчика.

Рассматривая вопрос о правомерности заключения договора аренды персонала, необходимо отметить, что в соответствии со ст. 759 ГКУ предметом договора аренды может быть только имущество, то есть вещь или имущественные права. Глава 58 «Наем (аренда)» ГКУ не определяет персонал как предмет договора аренды. Таким образом, возможность заключения договора аренды (лизинга) персонала действующим законодательством прямо не предусмотрена. В то же время, законодательного запрета по применению работодателем механизма лизинга персонала не существует, поэтому стороны имеют право заключить договор, который, хотя и не определен законодательством, но соответствует его общим принципам.

Необходимость получения разрешения Госслужбы занятости на осуществление деятельности по предоставлению персонала в лизинг

Как уже было отмечено, услуги по предоставлению персонала являются понятием, нехарактерным для законодательства Украины в целом, и трудового законодательства в частности. Вместе с тем, некоторые вопросы данной сферы косвенно регулируются Законом Украины «О занятости населения» от 05.07.2012 г. № 5067-VIII (далее — Закон № 5067).

Так, ст. 39 Закона № 5067 регламентирует деятельность субъектов хозяйствования, которые нанимают работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона № 5067 деятельность субъектов хозяйствования — работодателей, которые нанимают работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя на условиях трудовых договоров, должна осуществляться на основании разрешения, выданного центральным органом исполнительной власти, который реализует государственную политику в сфере занятости населения и трудовой миграции.

Указанной статьей также предусмотрены обязанности такого «первичного» работодателя перед сотрудниками, а также установлены ограничения.

Также ч. 3 ст. 53 Закона № 5067 предусмотрены штрафы за осуществление субъектом хозяйствования деятельности по найму работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя без получения соответствующего разрешения в двадцатикратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения.

Порядок выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя утвержден постановлением Кабмина от 20.05.2013 г. № 359, однако данное постановление до сих пор не вступило в силу.

Фактически, на сегодня не существует порядка, согласно которому выдаются разрешения на осуществление деятельности субъектов хозяйствования — работодателей, которые нанимают работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя на условиях трудовых договоров.

Кроме того, такое разрешение не внесено в Перечень документов разрешительного характера в сфере хозяйственной деятельности, утвержденный Законом Украины от 19.05.2011 г. № 3392-VI (далее — Закон № 3392).

В соответствии со ст. 1 Закона № 3392 запрещается требовать от субъектов хозяйствования получения документов разрешительного характера, которые не внесены в упомянутый Перечень.

Таким образом, получение разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у других работодателей будет возможно после внесения соответствующих изменений в Закон № 3392.

Если вышеуказанные нормативные акты будут приведены в соответствие друг с другом, получение разрешения, возможно, будет сопряжено с рядом трудностей, предпосылкой к созданию которых стало письмо Минсоцполитики от 26.12.2013 г. № 14909/0/14-13/06.

В данном письме сообщалось, что если у субъекта хозяйствования отсутствуют или не отнесены к основным виды экономической деятельности по КВЭД 78.10 «Деятельность агентств трудоустройства», 78.20 «Деятельность агентств временного трудоустройства», 78.30 «Прочая деятельность по обеспечению трудовыми ресурсами», разрешение на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя Государственной службой занятости выдаваться не будет.

То есть для получения разрешения и, соответственно, для осуществления деятельности по предоставлению персонала субъекту хозяйствования необходимо будет внести изменения в свои КВЭДы путем отнесения к основным видам деятельности позиций 78.10, 78.20 или 78.30.

Однако сообщаем, что предпосылок к законодательному урегулированию данного вопроса пока нет. Законопроект «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя» от 23.05.2013 г. № 2118а был принят за основу 05.09.2013 г., о дальнейшем его прохождении информации нет.

Если же в будущем несогласованность будет устранена, то считаем целесообразным рассмотреть проблематику в части распространения ст. 39 Закона № 5067 и, соответственно, требований о необходимости получения разрешения на операции по лизингу персонала.

В целом, особенности договора лизинга персонала не соответствуют приведенным в указанной норме Закона критериям деятельности по найму работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя, поскольку персонал не подыскивается и не нанимается исключительно с целью выполнения им работы у другого работодателя, а временно предоставляется с целью выполнения работ для компании — заказчика лизинга персонала.

По нашему мнению, действие ст. 39 Закона № 5067 распространяется на посредников в трудоустройстве (например, кадровые агентства), компании же, которые предоставляют услуги по лизингу персонала, не подпадают под действие этой нормы.

С другой стороны, учитывая отсутствие практики и разъяснений, в случае если разрешения начнут выдаваться, не исключено, что риск заключения договора лизинга персонала без обозначенного разрешения будет связан с возможностью трактования фискальными органами такого договора как недействительного.

Подытоживая, сообщаем, что по состоянию на сегодня разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя Государственной службой занятости не выдаются в связи с законодательной несогласованностью, поэтому поставщикам услуг лизинга персонала не грозят притязания контролирующих органов относительно применения штрафных санкций или признания договоров недействительными по причине отсутствия такого разрешения.

Порядок налогообложения НДС операции по предоставлению услуг лизинга персонала, налоговые риски

Для целей налогообложения понятие «услуги по предоставлению персонала» определено пп. 14.1.183 НКУ как хозяйственное или гражданско-правовое соглашение, в соответствии с которым лицо, предоставляющее услугу (резидент или нерезидент), направляет в распоряжение другого лица (резидента или нерезидента) одно или несколько физических лиц для выполнения определенных этим соглашением функций. Соглашение о предоставлении персонала может предусматривать заключение указанными физическими лицами трудового соглашения или трудового контракта с лицом, в распоряжение которого они направлены. Другие условия предоставления персонала (в том числе вознаграждение лица, предоставляющего услугу) определяются соглашением сторон.

Что касается налогообложения НДС услуг, то в общем порядке на основании п. 185.1 НКУ объектом налогообложения являются операции по предоставлению услуг, место поставки которых находится на территории Украины.

Согласно пп. «г» п. 186.3 НКУ местом поставки услуг по предоставлению персонала, в том числе, если персонал работает по месту деятельности покупателя, является место, в котором получатель услуг зарегистрирован как субъект хозяйствования или — в случае отсутствия такого места — место постоянного или преимущественного его проживания.

То есть независимо от того, где работает персонал, если плательщиком НДС услуги по предоставлению персонала реализуются нерезиденту, то такая операция не является объектом налогообложения НДС, поскольку местом поставки таких услуг считается место за пределами таможенной территории Украины.

Об этом сообщают контролирующие органы в разъяснении в Базе налоговых знаний («ЗІР») и в письме от 01.02.2011 г. № 2548/7/16-1517-26.

В части конкретизации понятия «предоставление персонала» в контексте распространения на договор лизинга персонала приведенной нормы, то ни законодательством, ни разъяснениями контролирующих органов данный вопрос не урегулирован.

Однако анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды в своих решениях трактуют аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг персонала как разновидности договоров о предоставлении услуг (постановление Окружного административного суда г. Севастополя от 27.12.2012 г. № 2а-2657/12/2770).

Таким образом, подытожим — если услуга лизинга персонала предоставляется нерезиденту, то такая операция не облагается НДС, поскольку местом поставки таких услуг считается страна резидентства получателя, а не таможенная территория Украины.

Вместе с тем, несмотря на нормативное урегулирование вышеуказанной деятельности НКУ, в силу недостаточной законодательной определенности данных правоотношений трудовым законодательством, лизинг персонала, как показывает практика, вызывает некоторую настороженность фискалов в части действительности сделок по предоставлению персонала.

В судебной практике по вопросам, касающимся предоставления персонала, превалируют споры с контролирующими органами относительно реальности осуществления хозяйственных операций в рамках указанных договоров.

В таких решениях суды отмечают, что «стандартное» документальное подтверждение предоставления услуг не является достаточным освидетельствованием реальности предоставленных услуг. Также суды настаивают на том, что подтверждающие действительность договоров предоставления персонала документы должны идентифицировать персонал, детализировать его количество, содержать информацию относительно квалификации и наименования должностей, стоимости и объема предоставленных услуг (постановление Киевского апелляционного административного суда от 25.11.2014 г. № 825/2548/14; постановление Окружного административного суда г. Киева от 29.12.2014 г. № 826/18555/14 (отменено постановлением Киевского апелляционного административного суда от 25.02.2015 г.)).

Однако обращаем внимание на то, что фигурантами в указанных делах являются получатели таких услуг, которые формируют на основании договоров предоставления персонала налоговый кредит и расходы и, соответственно, несут все риски признания таких договоров ничтожными.

В ситуации же, которая является предметом настоящей публикации, заказчик — получатель услуг не несет рисков признания договора предоставления услуг недействительным, поскольку является нерезидентом и не ведет налоговый учет в порядке, закрепленном украинским законодательством. Практика же споров контролирующих органов с поставщиками таких услуг в части признания договоров предоставления персонала недействительными не известна.

Ольга Савич