Прежде всего напомним, что иностранцем считается лицо, не состоящее в гражданстве Украины и являющееся гражданином (подданным) другого государства (ст. 1 Закона № 3773). Лицом без гражданства является лицо, которого ни одно государство не признает своим гражданином (ст. 1 Закона № 3773).

Иностранцев и лиц без гражданства можно разделить на иммигрировавших в Украину на постоянное место жительства и пребывающих в Украине временно. Порядок иммиграции на постоянное место жительства регулируется положениями Закона «Об иммиграции».

Временное пребывание на территории Украины на других основаниях регулируется Правилами оформления виз для въезда в Украину и транзитного проезда через ее территорию.

В соответствии со ст. 42 Закона № 5067 трудоустройство иностранцев осуществляется на основании разрешения, выданного центром занятости.

Без получения разрешения можно трудоустраивать следующих работников (ч. 6–7 ст. 42 Закона № 5067):

1) иностранцев, постоянно проживающих в Украине. Механизм оформления, изготовления и выдачи свидетельства на постоянное проживание утвержден постановлением КМУ от 28.03.2012 г. № 251;

2) иностранцев, получивших статус беженца или получивших разрешение на иммиграцию;

3) иностранцев, признанных лицами, нуждающимися в дополнительной защите, или которым предоставлена временная защита в Украине;

4) представителей иностранного морского (речного) флота и авиакомпаний, обслуживающих такие компании на территории Украины;

5) работников зарубежных СМИ, аккредитованных для работы в Украине;

6) спортсменов, получивших профессиональный статус, артистов и работников искусства для работы в Украине по специальности;

7) работников аварийно-спасательных служб для выполнения срочных работ;

8) работников иностранных представительств, зарегистрированных на территории Украины в установленном законодательством порядке;

9) священнослужителей при выполнении условий, предусмотренных пп. 9 ч. 6 ст. 42 Закона № 5067;

10) иностранцев, прибывших в Украину для участия в реализации проектов международной технической помощи;

11) иностранцев, прибывших в Украину для осуществления преподавательской деятельности по специальности в государственных вузах по их приглашению;

12) других иностранцев в случаях, предусмотренных законами и международными договорами Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины;

13) высококвалифицированных иностранных специалистов и рабочих, потребность в которых является ощутимой для национальной экономики.

Если иностранец или лицо без гражданства не попадает под вышеперечисленные случаи, то работодатель может получить разрешение на трудоустройство в следующих случаях:

1) при условии, что в Украине (регионе) отсутствуют квалифицированные работники, способные выполнять соответствующий вид работы;

2) при условии достаточного обоснования целесообразности применения труда иностранцев (целесообразным и достаточно обоснованным признается случай, когда иностранец или лицо без гражданства является учредителем и претендует на занятие должности руководителя, заместителя руководителя или другой руководящей должности, а также если иностранец является субъектом авторского права и смежных прав и приглашается на работу в Украину для реализации таких прав);

3) при направлении иностранцев заграничным работодателем в Украину для выполнения определенного объема работ (услуг) на основании договоров, заключенных между отечественным и иностранным субъектом хозяйствования, при условии что численность таких иностранцев не превышает половину общей численности работников;

4) при трудоустройстве иностранцев, которые в соответствии с графиком специфических обязательств в секторе услуг Протокола о вступлении Украины в ВТО принадлежат к категории «внутрикорпоративные цессионарии»;

5) при приеме на работу лиц, оформляющих документы на признание беженцем или лицом, нуждающимся в дополнительной защите.

Порядок получения разрешения

С 05.07.2013 г. порядок получения разрешения регулируются нормами Порядка № 437. Разрешение выдается на срок до одного года (а для иностранцев — внутренних цессионариев — на срок до трех лет). После окончания срока действия разрешения его можно продлить в соответствии с требованиями п. 18 Порядка № 437.

Условно этапы получения разрешения можно представить следующим образом:

1) работодатель должен представить в центр занятости отчет о спросе на рабочую силу (форма № 3-ПН);

2) не ранее чем через 15 календарных дней после подачи формы № 3-ПН работодатель обращается в центр занятости с заявлением согласно приложению к Порядку № 437, а также с документами, перечисленными в п. 6–8 Порядка № 437;

3) служба занятости в течение 15 календарных дней со дня регистрации документов принимает решение относительно выдачи или отказа в выдаче разрешения. В течение трех рабочих дней указанное решение направляется работодателю и размещается на официальном сайте службы занятости;

4) в случае положительного решения работодатель в течение 30 календарных дней со дня принятия решения службой занятости должен оплатить получение разрешения;

5) территориальный орган службы занятости оформляет и выдает разрешение в течение десяти рабочих дней со дня зачисления средств на счет Фонда общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, открытый в территориальном органе Казначейства.

6) работодатель после получения разрешения в течение трех рабочих дней с момента заключения с иностранцем или лицом без гражданства трудового договора подает территориальному органу удостоверенную работодателем копию такого договора. В случае когда иностранец или лицо без гражданства без уважительных причин не приступили к работе в предусмотренный трудовым договором срок, работодатель должен в течение пяти рабочих дней в письменном виде уведомить об этом территориальный орган или подразделение ГМС, который выдавал свидетельство на временное проживание в Украине иностранца или лица без гражданства, и территориальный орган службы занятости, которым выдано разрешение на трудоустройство.

Основания для отказа в выдаче разрешения приведены в п. 24 Порядка № 437. В частности, такими основаниями могут быть:

• наличие квалифицированных работников в Украине (регионе), которые могут быть трудоустроены на заявленную работодателем вакансию и отвечают требованиям, указанным работодателем в отчете № 3-ПН, а также отказ работодателя в трудоустройстве граждан Украины, которые были направлены службой занятости для трудоустройства;
  
  
• несоответствие уровня образования, квалификации иностранца или лица без гражданства требованиям, указанным работодателем в информации о спросе на рабочую силу (вакансии);
  
  
• наличие, по данным Государственного реестра общеобязательного государственного социального страхования, задолженности работодателя по уплате ЕСВ или задолженности по уплате штрафных санкций за нарушение требований Закона № 5067;
  
  
• несоответствие поданных работодателем документов требованиям Порядка № 437;
  
  
• недостоверность данных, содержащихся в поданных работодателем документах;
  
  
• наличие решения о принудительном возвращении или принудительном выдворении иностранца или лица без гражданства;
  
  
• отбывание иностранцем или лицом без гражданства на момент оформления разрешения наказания за совершение преступления;
  
  
• нарушение сроков подачи документов и оплаты стоимости разрешения на трудоустройство.

В случае досрочного расторжения или прекращения трудового договора работодатель обязан в течение трех рабочих дней письменно уведомить о таком факте орган, которым выдано разрешение.

Плата за выдачу разрешения

Размер платы за выдачу разрешения составляет 4 МЗП. В налоговом учете расходы на получение разрешений включаются в прочие расходы и признаются расходами того периода, в котором они были осуществлены.

Ответственность за трудоустройство иностранцев без получения разрешения

За трудоустройство иностранцев и лиц без гражданства при отсутствии разрешения предусмотрена ответственность (ч. 5 ст. 53 Закона № 5067), а именно:

• если используется труд иностранцев или лиц без гражданства (не попадающих под категории, перечисленные в ч. 6–7 ст. 42 Закона № 5067) без разрешения — штраф за каждое лицо в размере 20 МЗП, установленной на момент выявления нарушения;
  
  
• если используется труд иностранцев или лиц без гражданства на иных условиях, чем те, которые предусмотрены разрешением на трудоустройство, или другим работодателем — штраф в размере 10 МЗП, установленной на момент выявления нарушения.

Начисления и удержания с заработной платы иностранцев

Трудоустроенные иностранцы и лица без гражданства являются полноценными субъектами трудовых правоотношений наравне с гражданами Украины. Иными словами, они подчиняются внутреннему трудовому распорядку, получают за свой труд заработную плату, имеют право на социальное обеспечение, на них ведутся трудовые книжки в общеустановленном порядке и т. д.

Доходы иностранцев и лиц без гражданства в виде заработной платы облагаются НДФЛ на общих основаниях (как зарплата резидентов) по ставке 15 и 17%. Однако нерезиденты не имеют права на применение НСЛ (пп. 169.3.4 НКУ).

При заключении договора, предполагающего выплату доходов нерезиденту, резидент (в данном случае предприятие) обязан указать в договоре ставку налога, применяемую к таким доходам (пп. 170.10.3 НКУ). Таким образом, в трудовом договоре с иностранцем-нерезидентом необходимо указать, что доходы в виде заработной платы облагаются НДФЛ по ставке 15%. В том случае, если месячный доход превысит десятикратный размер МЗП, установленной на 1 января отчетного налогового года, сумма такого превышения облагается по ставке 17%.

Начисление и удержание ЕСВ на фонд оплаты труда иностранцев и лиц без гражданства осуществляется на общих основаниях.

Также обращаем внимание, что при сотрудничестве с иностранцами на основании гражданско-правовых соглашений разрешение на трудоустройство получать нет необходимости (см. письма Минсоцполитики от 18.01.2012 г. № ДЦ-09-276/0/6-12, от 05.02.2013 г. № ДЦ-09-588/0/6-13). При этом обязательным условием является отсутствие в ГПД признаков трудовых отношений. Главное отличие между трудовым и гражданско-правовым договорами заключается в том, что по трудовому договору оплачивается процесс труда, в то время как по гражданско-правовому договору оплате подлежит результат труда.

Мария Жадовец