Недавно правительство определилось с Порядком выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя. Как документ повлияет на действующие трудовые правоотношения «работник — работодатель» и чего ждать от такой новой процедуры?

Вступивший в силу в январе 2013 г. Закон «О занятости населения» от 05.07.2012 г. № 5067-VI внес в украинское трудовое законодательство многочисленные корректировки. Работодатели и работники до сих пор привыкают и приспосабливаются к новым «правилам игры» на рынке труда. Правда, некоторые конкретизирующие подзаконные акты на данный момент еще находятся на стадии практической реализации. Одним из таких документом является утвержденный постановлением Кабмина от 20.05.2013 г. № 359 Порядок выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя.

В соответствии с преамбулой постановления № 359 Порядок принят согласно ст. 39 Закона «О занятости населения», определяющего правовые особенности деятельности субъектов хозяйствования, нанимающих работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя.

Так как Законом «О занятости населения» предусмотрены особые требования для посредников в сфере трудоустройства, правительство в постановлении № 359 фактически оформило официальную реализацию норм указанного Закона. Таким образом, согласно документу работодатели, нанимающие работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя на условиях трудовых договоров, должны получать для этого специальные разрешения в порядке, установленном Кабмином.

По мнению Минсоцполитики, ввиду того, что в Украине все большее распространение получает применение нетипичных форм занятости (в том числе и аутсорсинга), а недобросовестные предприниматели, в свою очередь, нередко используют этот механизм для уклонения от уплаты налогов, от чего в первую очередь страдают работники, принятие постановления № 359 является острой необходимостью для рынка труда.

Согласно п. 1 Порядка документ определяет процедуру выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя на условиях трудового договора.

Отметим, что в ч. 1 ст. 39 Закона «О занятости населения» указывается, что деятельность субъектов хозяйствования — работодателей, нанимающих работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя на условиях трудовых договоров, осуществляется на основании разрешения, выданного центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере занятости населения и трудовой миграции. При этом в нормах ст. 39 также определено, что Порядок выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя устанавливается Кабинетом Министров Украины.

Практически одновременно с принятием постановления Кабмина № 359 в Верховную Раду был подан законопроект № 2118а о внесении изменений в Закон «О перечне документов разрешительного характера в сфере хозяйственной деятельности», который:

• предусматривает указанное разрешение под № 154;
• детально регламентирует порядок выдачи разрешения, дополняя ст. 39 Закона «О занятости населения».

Правда, в таком случае важно отметить один интересный нюанс: вступление документа в силу.

Интересный случай: разместили телегу перед лошадью. Если внимательно ознакомиться с п. 2 постановления от 20.05.2013 г. № 359, то здесь указано, что оно вступает в силу со дня вступления в силу неким «законом о внесении изменений в некоторые законы Украины о выдаче разрешения на прием работников для дальнейшего исполнения ими работы в Украине у другого работодателя». Такого закона еще нет. Может идти речь лишь о законопроекте (рег. № 2118а от 23.05.2013 г.). Указанный законопроект № 2118а должен дополнить Перечень документов разрешительного характера в сфере хозяйственной деятельности сто пятьдесят четвертым (!) по счету документом — «разрешением на прием работников для дальнейшего исполнения ими работы в Украине у другого работодателя». Без этого постановление № 359 работать не будет. Постановление № 359 не содержит ряда элементарных процедурных норм касательно действия разрешения. Поэтому законопроектом № 2118а пытаются «вдогонку» уточнить саму ст. 39 Закона «О занятости населения».

Отметим, что Порядком установлено, что деятельность субъекта хозяйствования — работодателя по найму работников для применения их труда другим работодателем указывается им в регистрационной карточке, подтверждающей проведение госрегистрации юрлица или физлица-предпринимателя как один из основных видов деятельности, и осуществляется только на основании разрешения, выданного Государственной службой занятости. При этом согласно п. 4 Порядка запрещается деятельность субъектов хозяйствования — работодателей, нанимающих работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя, без разрешения. Кроме того, Порядок предусматривает детальный перечень документов, которые вместе с заявлением о выдаче разрешения подаются в Госслужбу занятости, а также другие правовые особенности такой процедуры. Решение о выдаче разрешения (отказ в его выдаче) принимается Службой и оформляется приказом в течение 10 рабочих дней с даты регистрации заявления. Информация о принятом решении (выдача, отказ в выдаче или аннулирование разрешения) размещается на официальном веб-сайте Службы.

В свою очередь, в одобренном Кабмином законопроекте № 2118а речь идет о том, что Госслужба занятости будет выдавать разрешения на привлечение работников на основании аутсорсинга, а инспекция по труду — следить, чтобы социальные и трудовые права работников не нарушались. Для получения разрешения необходимо предоставить проект трудового договора с включенными в него положениями относительно возможностей выполнения работником работы в пользу заказчика персонала, а также указать зарплату, получаемую работником у работодателя за выполнение такой же работы. При этом зарплата работника, работающего на условиях аутсорсинга, не может быть ниже зарплаты штатных работников работодателя, выполняющих такую же работу. Кроме того, полученное таким образом разрешение имеет бессрочный характер.

В основных положениях законопроекта № 2118а, который вскоре возможно станет полноценным законодательным актом, есть несколько важных моментов. В частности:

• законопроект № 2118а впервые закрепит бессрочный характер разрешения;
• проект закона должен предусмотреть основания для отказа в выдаче разрешения (неполный комплект документов, недостоверные данные в документах, долги по единому социальному взносу и неуплаченные штрафы за нарушения Закона «О занятости населения»);
• законопроектом впервые будут введены основания для аннулирования разрешения (заявление работодателя, прекращение деятельности, недостоверные данные, нарушения ст. 39 Закона «О занятости населения»).

Вызывают сомнения и требования к содержанию проекта трудового договора в части соблюдения соответствия размера предлагаемой зарплаты зарплате, получаемой работником у другого работодателя за выполнение такой же работы (соответствующее требование закреплено в ст. 39 Закона о занятости). Могут быть случаи, когда у работодателя нет работников, выполняющих такие же работы, и именно поэтому он и привлекает работников по схеме аутстаффинга. Кроме того, прогрессивным шагом является размещение информации о принятом решении (выдаче, отказе в выдаче либо аннулировании разрешения) на официальном сайте Службы занятости.

Удивительно то, что для урегулирования аутстаффинга (наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя) законодатель в Украине пошел довольно оригинальным путем, описав эти отношения в п. 14.1.183 ст. 14 Налогового кодекса, а позднее в Законе «О занятости населения». «Легализирован» аутстаффинг был фактически еще в 2011 году, причем на сегодня как в КЗоТе, так и в проекте Трудового кодекса такое понятие все еще отсутствует. Вероятно, и само определение аутстаффинга не было бы выписано в законодательстве, если бы не потребовалось ввести обязательное разрешение и штрафы за его неполучение компаниями-аутстафферами.

В таком случае интересуют не только вопросы налогообложения и получения разрешения компанией-аутстаффером, но также и сам характер правоотношений треугольника «работник — работодатель — другой работодатель», все еще слабо урегулированных на законодательном уровне. Не понятно, как в случае со схемой аутстаффинга будет распределяться ответственность за ущерб, причиненный работником во время выполнения им своих трудовых обязанностей, происходить расследование несчастного случая на производстве. Ведь на деле происходит подмена фактических трудовых отношений между работником и предприятием, использующим его труд, формальными трудовыми отношениями между компанией-аутстаффером и работником. Также нелогичным было бы устанавливать испытательный срок работникам, позднее заключающим трудовой договор именно с таким работодателем (частое явление в Украине), — ведь фактически ни трудовая функция, ни подчинение работника не поменялись, формально поменялся только работодатель. Конечно, все эти вопросы следует урегулировать именно в трудовом законодательстве, а Кабмин всего лишь выписал саму процедуру получения разрешения для компаний-аутстафферов.

Таким образом, из всего вышеотмеченного напрашивается только один вывод: согласно постановлению Кабмина № 359 и нормам законопроекта № 2118а (в случае если он станет законом) Госслужба занятости будет контролировать привлечение работников на основании «аутсорсинга», поскольку будет выдавать на это соответствующие разрешения, а инспекция по труду — следить, чтобы социальные и трудовые права работников не нарушались. Таким образом, защита прав работником будет, наконец-то, достигнута.

Что же касается прогнозируемых последствий вступления в силу и действия постановления Кабмина № 359, а также соответствующего Закона, то тут мнения экспертов разделились.

Одни отмечают, что в целом складывается впечатление, что разрешение будет очередным квазифискальным рычагом (не получишь бумажку без уплаты взносов и штрафов), а не инструментом защиты работников. В таком случае напрашивается вопрос о том, зачем тогда принимать то, что не помогает ни украинскому бизнесу, ни работникам?

Другие, комментируют указанную проблематику так. Как бы то ни было, если до этого у практикующего юриста, описывающего отношения аутстаффинга в соответствующих договорах, вообще возникали сомнения, действует ли он в правовом поле, сейчас уже появилась некоторая уверенность в том, что использовать труд работника другим работодателем действительно можно, а Украина хотя бы в этом не отстает от западных соседей.

Следует отметить следующее: пока процесс реализации указанных в постановлении № 359 норм находится на начальном этапе внедрения, всем тем, чьи интересы прямо или косвенно затрагивает документ, а также практикующим юристам нечего опасаться. Тут необходимо помнить, что победитель получает кубок и/или медаль уже после того, как первым пересекает финишную прямую. До тех пор, пока не будет принят Закон (на выполнение предписания постановления № 359), определенный постановлением Порядок так и останется только процедурным документом.

Алеся Павлинская, Владислав Подоляк