Трудовий договір може бути розірвані роботодавцем у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування (п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП).

Відповідно до ст. 26 КЗпП, при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. При цьому, умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

Законодавець закріпив ряд випадків, коли встановлення випробувального терміну недоцільне або у якості пільги не може застосовуватись до окремих категорій працівників. Такі випадки передбачені в ч. 3 ст. 26 КЗпП.

Встановлення випробування можливе лише за двосторонньої згоди. Як підкреслено в листі Мінсоцполітики «Щодо звільнення працівника, який не витримав випробування» від 04.04.2012 р. № 54/06/187-12 (далі — Лист № 54/06/187-12) одностороннє встановлення власником умови про випробування є недопустимим.

Для держслужбовців передбачений особливий порядок випробувального терміну. Так, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про держслужбу», при призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов’язковим. На службовців органів місцевого самоврядування в силу ч. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» поширюється дія ч. 2 ст. 35 Закону України «Про держслужбу».

Строк випробувального терміну

Строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, — шести місяців (ст. 27 КЗпП).

Верховний Суд при розгляді справи № 490/12203/16-ц вказує, що загальний строк випробування при прийнятті на роботу для працівника, встановлений статтею 27 КЗпП України, за виключенням окремих випадків, не може перевищувати трьох місяців. При цьому чинним трудовим законодавством не передбачена заборона або обмеження на продовження строку випробування після прийняття працівника на роботу, що дає право роботодавцю продовжувати випробування в межах визначеного статтею 27 КЗпП України строку (постанова ВС від 07.10.2020 р. у справі № 490/12203/16-ц).

Згідно зі статтею 28 КЗпП коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

Встановлення невідповідності під час випробувального терміну

Вирішуючи справу № 755/12037/17, Верховний Суд вказав, що підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий. Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування. (постанова ВС від 16.03.2020 р. у справі № 755/12037/17). Виходячи зі сформованого висновку Верховного Суду можна допустити, що повинні бути належні докази, які підтверджували б невідповідність працівника займаній посаді. Так, у наведеній справі судом було встановлено, що працівник неналежним чином виконував обов’язки, передбачені посадовою інструкцією.

Також, Верховний Суд підкреслює, що розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято (постанова ВС від 02.12.2020 р. у справі № 554/120/20).

На основі наведеної практики можна дійти висновку, що хоча звільнення у зв’язку з непроходження випробувального терміну встановлений спрощений порядок звільнення, роботодавець не позбавлений обов’язку аргументувати та довести підстави такого звільнення.

Звільнення з підстав непроходження випробувального терміну

У Листі № 54/06/187-12 Мінсоцполітики наголосило, шо звільнення за результатами випробування оформляється наказом власника або уповноваженого ним органу. При цьому в наказі і трудовій книжці дається посилання на статтю 28 КЗпП, а підстава звільнення формулюється як «за результатами випробування».

З практики Верховного Суду слідує, що звільнення може обгрунтоване лише невідповідністю. Це також було підтверджено і під час вирішення справи № 490/12203/16-ц, де під час випробувального строку була встановлена невідповідність робітника займаній посаді, що виявилося у здійсненні ним неефективного управління підприємством. Верховний Суд встановив, що це є належною підставою для звільнення у порядку ст. 28 КЗпП (постанова ВС від 07.10.2020 р. у справі № 490/12203/16-ц).

Варто зважати, що докази невідповідності працівника посаді варто вказувати у наказі про звільнення, оскільки вони аргументують саме звільнення працівника.

Однією з відмінностей звільнення в порядку ст. 28 КЗпП від звільнення у зв’язку з невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі (п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП), є те, що на відміну від звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, при звільненні у зв’язку з непроходженням випробувального терміну не здійснюється виплата вихідної допомоги та роботодавець не зобов’язаний пропонувати працівнику іншу роботу.