Коментар до постанови КМУ «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 р. № 295, далі — Постанова № 295 (коментар написаний до набрання чинності постанови).

Передусім зупинімося на законності прийняття цього нормативно-правового акта, адже, безумовно, це питання обов’язково незабаром виникне.

Постановою № 295 затверджено відразу два порядки:

• Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі — Порядок проведення держконтролю);
• Порядок здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю (далі — Порядок здійснення держнагляду).

Тож озвучимо, які питання виникли під час затвердження цієї Постанови, а також які виникатимуть під час реалізації порядків, затверджених нею.

На реалізацію якої норми затверджені порядки

Обидва порядки затверджені на виконання статті 259 КЗпП, яка, до речі, не вимагає затвердження окремих порядків для здійснення держконтролю та держнагляду. Тож, на виконання якого законодавчого акта прийняли Порядок здійснення держнагляду, лишається загадкою. І не тільки для нас, а й для Державної регуляторної служби України (ДРС) теж.

Адже ДРС направила (утретє!) до КМУ лист від 25.04.2017 р. № 2782/1/20-17 (далі — Лист-відмова) з відмовою про погодження проектів зазначених Порядків, аргументувавши, чому вони не відповідають вимогам чинного законодавства й міжнародних конвенцій, ратифікованих Україною. Кабмін же це не зупинило, і проект цього нормативного акта був прийнятий уже наступного дня (26.04.2017 р.) без урахування зауважень ДРС.

Резюме 1. Приймаючи проект постанови (без погодження ДРС), КМУ порушив вимоги ч. 1 ст. 25 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11.09.2003 р. № 1160-IV. Адже регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений органом виконавчої влади чи його посадовою особою, якщо вповноваженим органом було прийнято рішення про відмову в погодженні цього проекту.

Чим відрізняються порядки держконтролю та держнагляду

Питання здійснення державного нагляду (контролю) регулює Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V (далі — Закон № 877). І він не містить окремих визначень термінів «державний нагляд» і «державний контроль». Зі змісту коментованої постанови держнагляд — це нагляд за органами, які здійснюють контроль дотримання законодавства про працю, що ст. 259 КЗпП не передбачено.

Нагадаємо. ДФС і Держпраці здійснюють контрольні заходи з урахуванням особливостей, визначених певними нормами Закону № 877, переліченими в ч. 5 ст. 2 цього Закону. Тобто ці органи під час здійснення контрольних заходів норми Закону застосовують частково й зобов’язані керуватися лише статтями 1, 3, 4 (ч.ч. 1, 4, 6–8, абз. 2 ч. 10, ч.ч. 13–14), ст. 5, ст. 6 (ч. 3), ст. 7 (ч.ч. 1–4, 7), ст.ст. 9, 10, 19, 20, 21, 22 (ч. 3) цього Закону.

Тож поява обох Порядків, схоже, зумовлена бажанням легалізувати здійснення державного контролю виконавчими органами місцевих рад, а також проконтролювати, як у них це вийде. ДРС же вважає, що ст. 259 КЗпП не вимагає затвердження Порядку здійснення держнагляду.

Власне сама процедура здійснення державного контролю (нагляду) за обома Порядками схожа, але будуть різні об’єкти контролю та нагляду, а також застосовуються різні форми контрольних заходів:

• держконтроль здійснюють як позаплановий захід тривалістю не більш ніж 10 робочих днів, а для суб’єктів мікро-, малого підприємництва — 2-х;
  
  
• держнагляд — як плановий захід із повідомленням об’єкта нагляду — не пізніше ніж за 5 робочих днів до початку перевірки, тривалість заходу не може перевищувати 5 робочих днів, але може бути подовжена до 10-ти.

До речі, у ч. 4 ст. 4 Закону № 877 указані інші строки для планових заходів: повідомлення — не пізніше ніж за 10 днів до початку дня здійснення заходу. Тривалість планового контрольного заходу, визначена ч. 5 ст. 4 цього Закону, теж інша (не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб’єктів мікро-, малого підприємництва — 5-ти), але цю норму не застосовують під час здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю.

Резюме 2. Порядок проведення держконтролю визначає здійснення заходів позапланового контролю у формі інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування. Порядок здійснення держнагляду присвячений плановим виїзним перевіркам із попереднім повідомленням об’єктів нагляду про перевірку, але ДРС не вбачає підстав для прийняття цього Порядку, про що зазначає в Листі-відмові.

Хто вправі проводити заходи держконтролю та держнагляду

У ч. 1 ст. 259 КЗпП ідеться про здійснення Держпраці державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю, а в її ч. 2 — про здійснення такого контролю центральними органами виконавчої влади (за функціональною підпорядкованістю) й органами доходів і зборів з метою перевірки дотримання податкового законодавства.

Якщо ж мовити про виконавчі органи місцевих рад, то ні в ст. 259 КЗпП, ні Закон № 877 не називають їх органами з питань дотримання законодавства про працю.

Та й у п. 3 Постанови № 295 мовиться про рекомендацію місцевим радам керуватися цією Постановою під час здійснення повноважень, визначених ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР (далі — Закон про місцеве самоврядування). Зазначеною нормою до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення й об’єднаних територіальних громад відносять здійснення на відповідних територіях контролю (а не держконтролю!) за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Зауважимо: одним із принципів державного нагляду (контролю) є неприпустимість дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) і неприпустимість здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання (абз. 9 ст. 3 Закону № 877).

Резюме 3. Закони не наділяють повноваженнями з державного нагляду та державного контролю за дотриманням законодавства про працю ні органи доходів і зборів, ні виконавчі органи місцевих рад, адже це суперечитиме вимогам ст. 3 Закону № 877. А право на здійснення на відповідних територіях контролю, передбачене ч. 3 ст. 34 Закону про місцеве самоврядування, не ототожнюється з повноваженнями здійснювати державний нагляд та державний контроль за додержанням законодавства про працю відповідно до Закону № 877. Таку позицію викладено й у Листі-відмові.

Сфера дії Постанови № 295 не відповідає визначеній ст. 259 КЗпП

Коло осіб, на які поширюється державний нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю, визначає ч. 1 ст. 259 КЗпП. Зокрема це:

• юрособи незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання;
• фізособи-підприємці, які використовують найману працю.

А Порядок проведення держконтролю поширюється на юросіб (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юрособами) і фізосіб, котрі використовують найману працю. Їх називають об’єктами відвідування, хоча Законом № 877 не визначено такий термін, замість цього по тексту Закону вживається «суб’єкт господарювання».

Також ст. 259 КЗпП узагалі не передбачає здійснення державного нагляду за органами, визначеними п. 2 Порядку здійснення держнагляду.

Резюме 4. Коло осіб, на яких поширюється Порядок проведення держконтролю, не відповідає визначеному ч. 1 ст. 259 КЗпП, зокрема в ній мовиться саме про фізосіб-підприємців, а не про фізосіб. Також Законом № 877 не визначено термін «суб’єкт відвідування». Стаття 259 КЗпП не передбачає здійснення держнагляду за органами контролю.

Форми проведення держконтролю та держнагляду

Спосіб і форми здійснення заходів державного нагляду (контролю) визначаються винятково законами (абз. 6 ч. 4 ст. 4 Закону № 877). Формами заходу є: перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо (абз. 9 ч. 3 ст. 7 Закону № 877).

Хоча в Порядку проведення держконтролю прямо не прописано, але очевидно, що мовиться про позапланові заходи контролю, які здійснюють у формі інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування.

Держнагляд же здійснюють як плановий захід у формі виїзної перевірки.

Однак законами не визначена така форма контрольного заходу, як інспекційне відвідування, мабуть, мали на увазі все ж інспектування. Недоречно звучить у Порядку проведення держконтролю і термін «об’єкт відвідування», логічніше було б підконтрольні об’єкти назвати «об’єкт контролю».

Порядком проведення держконтролю також передбачена така форма, як відвідування інспектором праці роботодавців (за їх заявою) з метою консультування та проведення інформаційно-роз’яснювальних кампаній (п.п. 31–33 цього Порядку). Але такі відвідування не можна однозначно назвати формою контролю.

Резюме 5. Закон № 877 не називає такої форми заходу, як інспекційне відвідування, а ці форми мають бути визначені законами.

Чи вправі інспектори праці здійснювати контроль у будь-який час доби

У пп. 1 п. 11 Порядку проведення держконтролю прописано: інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право під час проведення інспекційних відвідувань із питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав із п. 5 цього Порядку, самостійно та в будь-яку годину доби проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, у яких використовується наймана праця.

Щодо цього можна було б апелювати до ч. 3 ст. 4 Закону № 877, згідно з якою планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб’єкта господарювання, установлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку. Однак згідно із ч. 5 ст. 2 цього Закону така норма необов’язкова для заходів контролю за дотриманням законодавства про працю.

Усе ж норму стосовно допуску на підприємство інспектора праці в будь-який час доби не можна назвати законною. Аргументуймо.

По-перше, Закон № 877 не передбачає такої можливості, а визначаючи у ч. 5 ст. 2 цього Закону норми, яких обов’язково повинні дотримуватися держоргани з контролю додержання законодавства про працю, оминули норму про проведення контрольних заходів у робочий час суб’єкта контролю. Однак це не означає, що контрольний захід дозволено проводити в будь-який час доби й у вихідний день.

По-друге, Закон № 877 серед основних принципів державного нагляду (контролю) виділяє презумпцію правомірності діяльності суб’єкта господарювання: у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів або різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав й обов’язків суб’єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю) (абз. 15 ст. 3). Тому якщо Закон № 877 не передбачає можливості безперешкодного допуску інспектора праці на підконтрольний об’єкт у будь-який час доби, то це питання неможливо врегулювати Порядком проведення держконтролю.

По-третє, суб’єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу, отримавши копію відповідного посвідчення (направлення) на здійснення заходу державного нагляду (контролю) (ч. 3 ст. 6 Закону № 877).

Звісно, ознайомлювати з підставами для контрольного заходу потрібно керівника (чи іншу вповноважену ним посадову особу), а не охоронника чи прибиральницю. Але керівник не повинен бути присутнім на роботі цілодобово, якщо навіть підприємство працює в такому режимі.

Тож виходить без ознайомлення керівника (чи іншої посадової особи) інспектора праці можуть не допустити на об’єкт контролю.

По-четверте, інспектор праці може бути держслужбовцем чи посадовою особою місцевого самоврядування. Трудові відносини з першими регулює Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII (далі — Закон про держслужбу), а з другими — КЗпП. Для них теж установлюють правила внутрішнього розпорядку, режим роботи, робочий час.

Так ось, згідно із ч. 4 ст. 56 Закону про держслужбу інспектори праці (держслужбовці) для виконання невідкладних або непередбачуваних завдань на підставі наказу (розпорядження) керівника (про що повідомляють профспілку — за наявності) зобов’язані з’явитися на службу та працювати:

• понад установлену тривалість робочого дня;
• у вихідні, святкові та неробочі дні, у нічний час.

Тривалість роботи понад установлену тривалість робочого дня, а також у вихідні, святкові та неробочі дні, у нічний час не повинна перевищувати для кожного держслужбовця 4-х годин протягом 2-х днів поспіль і 120 годин на рік (ч. 5 ст. 56 Закону про держслужбу).

Наведені вище аргументи можуть стати в пригоді, якщо роботодавцю інкримінуватимуть недопущення інспектора праці до перевірки, предметом якої є неоформлення (чи неналежне оформлення) трудових відносин. За таке порушення абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП передбачає штраф у 100-кратному розмірі мінзарплати за кожного працівника (у 2017 році — 320 000 грн).

Резюме 6. Інспектор праці може виконувати свої посадові обов’язки лише у свій робочий час, і для того, щоб він завітав із перевіркою пізно ввечері, уночі, удосвіта чи у вихідний день, його повинні викликати на роботу за наказом керівника держслужби. Тож інспектор не вправі на свій розсуд розпоряджатися своїм робочим часом і вирішувати, коли саме він здійснюватиме захід контролю.

Коли запрацюють порядки державного контролю (нагляду)

Звісно, питання щодо приведення їх у відповідність із чинним законодавством лишається відкритим. Тому якщо навіть Постанова № 295 найближчим часом набере чинності, до неї все одно потрібно вносити зміни. Сподіваймося, Уряд із цим не забариться.

Для реалізації норм Порядку проведення держконтролю Мінсоцполітики має:

• затвердити форму службового посвідчення інспектора праці;
• визначити порядок складення та форми акта, довідки, припису, вимоги.

Держпраці на вимогу п. 4 Порядку проведення держконтролю повинна визначити:

• порядок складення та форми журналів, інструкції з оформлення документів, що складаються під час підготовки, у ході та за результатами інспекційного відвідування, невиїзного інспектування;
  
  
• порядок повідомної реєстрації інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця (у разі прийняття самостійно такого рішення згідно з п. 33 Порядку проведення держконтролю).

На офіційному веб-сайті Держпраці повинні оприлюднити: форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню.

ДРС у листі від 10.04.2017 р. № 2368/0/20-17 повідомила, що не відповідають чинному законодавству затверджені для заходів контролю дотримання законодавства про працю:

• критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності суб’єктами господарювання у частині додержання вимог законодавства про працю та визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджені постановою КМУ від 17.11.2010 р. № 1059;
  
  
• форма акта перевірки, затверджена наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 р. № 390 (далі — Наказ № 390).

Зазначені вище критерії та уніфіковані форми актів із переліком питань, що підлягають перевірці, затверджуються органом державного нагляду (контролю) на вимогу ч. 2 ст. 5 Закону № 877.

Зауважимо: коли запрацює Постанова № 295, втратять чинність постанови КМУ від 17.11.2010 р. № 1059 і від 10.12.2012 р. № 937, якими були затверджені критерії, за якими оцінювали ступінь ризику та визначали періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) з дотримання законодавства про працю. Також не відповідають чинному законодавству форма припису та порядок проведення перевірок посадовими особами Держпраці, затверджені Наказом № 390.

Варто акцентувати увагу на такому: під час проведення інспекційного відвідування об’єкт контролю має право не допускати до проведення інспекційного відвідування, у разі якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню (пп. 2 п. 14 Порядку проведення держконтролю).

Тож, доки перелічені документи не будуть оприлюднені на сайті Держпраці, інспектори праці не мають право проводити інспекційні відвідування згідно із зазначеним Порядком.

Видання для кадровиків

Світлана Лістрова