Формально виконуємо взяті перед ЄС зобов’язання чи таки змінюємо парадигму?

В Україні про необхідність розвитку антидискримінаційного законодавства говорять останні років 15, однак, констатувати вагомі зрушення не можна. Були прийняті закон «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» та зміни до Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні». Після 2012 року внесені зміни до законів «Про рекламу» та «Про зайнятість населення», які б мали регулювати заборону дискримінації в оголошеннях про відкриті вакансії, в 2015 році були внесені зміни до статті 2¹ Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП України), якими був розширений перелік захищених від дискримінації ознак.

Ключовим законом, який містить узагальнююче визначення терміну «дискримінація», надає визначення її основних форм та забороняє будь-які форми дискримінації є Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», який, після критики щодо його невідповідності міжнародним нормам права та неефективності механізмів його реалізації був суттєво вдосконалений.

21 грудня 2006 року Україна ратифікувала Європейську соціальну хартію та взяла на себе зобов’язання виконувати ч. 2 ст. 26, яка закріплює право на гідне ставлення на роботі, зокрема, з метою забезпечення ефективного здійснення права всіх працівників на захист їх честі та гідності на роботі. Україна взяла на себе зобов’язання сприяти запобіганню систематичним непорядним або явно негативним і образливим діям щодо окремих працівників на робочому місці або у зв’язку з виконанням роботи та вживати всіх відповідних заходів для захисту працівників від такої поведінки роботодавців.

З метою належного виконання міжнародних зобов’язань та у зв’язку з імплементацією Угоди про асоціацію з ЄС, українські законотворці з 2014 року неодноразово вносили на розгляд парламенту законопроекти щодо протидії мобінгу, однак, жоден з них не був взятий за основу.

Зрушенням в сфері антидискримінаційного законодавства щодо мобінгу стало те, що 16 листопада 2022 року Верховною Радою ухвалено в другому читанні Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії порушенню прав у сфері праці». Ним запропоновано додати до КЗпП України статтю 2² Заборона мобінгу (цькування), в якій вперше надано нормативне визначення «мобінгу», мовою законопроекту:

Мобінг (цькування), тобто діяння роботодавця або окремих працівників трудового колективу, які спрямовані на приниження гідності та честі працівника, його професійної (ділової) репутації у формі психологічного та/або економічного тиску, зокрема із застосуванням засобів електронних комунікацій, створення стосовно нього напруженої, ворожої, образливої атмосфери, у тому числі, що змушує особу недооцінювати власну професійну придатність.

Типовими ознаками мобінгу (цькування) є:

• повторюваність діяння;
• наявність сторін — кривдник, потерпілий (жертва мобінгу (цькування)), спостерігачі (за наявності);
• дії або бездіяльність кривдника, наслідком яких, зокрема, є заподіяння моральної шкоди, приниження, страх, тривога, підпорядкування потерпілого інтересам кривдника, та/або спричинення соціальної ізоляції потерпілого, примушування до зміни місця роботи;

Законопроект № 5748 визначає наступні форми мобінгу:

• Економічний тиск — нерівна оплата за працю рівної цінності, безпідставне позбавлення частини виплат (премій, бонусів, тощо).
• Психологічний тиск — створення ворожої, образливої атмосфери, погрози, висміювання, наклепи, нерівномірний розподіл навантаження і задач між працівниками, що виконують однакову роботу, позбавлення працівника роботи без його звільнення, нерівність можливостей для кар’єрного росту, безпідставний недопуск працівника на робоче місце, тощо. Може проявлятись, зокрема у приниженні гідності працівника, використанні зневажливих зауважень та епітетів, словесній чи невербальній поведінці загрозливого, залякуючого або принизливого характеру, саботажі чи підриві робочої діяльності працівника, тощо.

Одним із способів вчинення мобінгу може бути створення напруженої, ворожої, образливої атмосфери, під яким законопроект № 5748 розуміє:

— ізоляція працівника від трудового колективу, включаючи зміну місцезнаходження робочого місця, не запрошення на зустрічі і наради, в яких працівник зазвичай має брати участь, перенесення робочого місця в непристосовані для цього виду роботи місця, застосування інших формально нейтральних процедур для виведення працівника з психологічної рівноваги, негативного виокремлення працівника з колективу, утруднення виконання ним своєї трудової функції, тощо.

Мобінг завжди має мету, нею може бути: припинення роботи, зниження кваліфікації, позбавлення перспектив кар’єрного зростання, відсутність або зменшення заохочення, зменшення винагороди за працю, звільнення вагітної жінки тощо.

Тема насильства на робочому місці або мобінгу досить нова і винесена в публічну правову площину відносно недавно. Першопроходцями стали країни Скандинавії, оскільки увага до тем дискримінації повною мірою відповідає їх суспільному, правовому та соціальному укладу і вектору розвитку, який поступово переймають інші європейські демократії.

Міжнародне законодавство системно запроваджує ряд заходів щодо протидії мобінгу, якими прямо встановлюється рівність поводження у сфері праці, а поведінка з метою приниження гідності людини або створення на робочому місці та створення образливої обстановки прирівнюється до дискримінації трудових прав, наголошується на необхідності доступу до механізмів правового захисту та їх ефективності, а також передбачається ряд гарантій для викривачів мобінгу серед працівників.

Виділяють 5 сфер прояву мобінгу у трудовому колективі (за Лейманом):

1. Комунікативні напади (заборона висловити свою професійну думку, постійне перебивання, крик та лайка, словесні образи, принизливі жарти, коментування зовнішнього вигляду чи цінностей).
2. Зазіхання на соціальні відносини (припинення спілкування чи заборона колективу спілкуватись з конкретним працівником, ізоляція робочого місця).
3. Зазіхання на соціальний авторитет (пліткування, поширення компрометуючих чуток, висміювання цінностей та поглядів працівника).
4. Зазіхання на якість професійної і життєвої ситуації (доручення безглуздих або таких, що за межами компетенції завдань, перезавантаження завданнями поза розумні межі професійних та людських можливостей).
5. Зазіхання на здоров’я (сексуальні домагання, погрозі застосування фізичного насильства, створення шкідливих для здоров’я умов роботи).

Важливий акцент: мобінг за своєю суттю є значно ширшим, аніж форма дискримінації, оскільки, не завжди супроводжується саме дискримінаційним ставленням до іншого працівника, а може бути формою приниження гідності працівника, що за своєю суттю є психологічним насильством.

Роботодавцю важливо розуміти чим конструктивна критика чи робочі взаємини відрізняються від мобінгу:

• якщо роботодавець роз’яснює причини незадоволення виконаним дорученням і аналогічний підхід щодо оцінки результатів роботи застосовується до інших працівників- це критика, а якщо при цьому роботодавець переходить на особистості, кричить, погрожує чи коментує не професійні якості працівника, а його зовнішність чи цінності — це мобінг;
• якщо роботодавець з’ясовує причини невідповідності результатів виконаного доручення поставленому завданню — це робочий процес, якщо при цьому роботодавець принижує працівника або не враховує об’єктивних підстав невиконання завдання та пояснює все особистими якостями працівника або пропонує уникнути наслідків в спосіб відмінний від професійних обов’язків — це мобінг;
• якщо роботодавець при визначенні завдання роз’яснює як саме буде визначатись якість виконаної роботи і яка буде премія — це робочий процес, якщо за виконану згідно домовленостей роботу працівника висміюють, його внесок знецінюють, а премію не виплачують або виплачують всім, окрім, працівника — це мобінг;

6 вересня 2022 Верховна Рада ухвалила у першому читанні законопроект № 5749 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо протидії порушенню прав у сфері праці», яким передбачено встановлення адміністративної відповідальності за вчинення мобінгу, а саме:

• накладення штрафу від 100 до 150 неоподатковуваних мінімумів доходу громадян (1700 до 2550 грн);
• громадські роботи на строк від 20 до 40 год.
• мобінг, вчинений групою осіб або повторно — штраф від 200 до 300 неоподатковуваних мінімумів доходу громадян (3400 до 5100 грн) або громадські роботи від 40 до 60 год.

Органом, що уповноважений накладати адміністративні стягнення за зверненням працівника є Державне управління праці, для чого законопроект № 5748 вносить зміни до статті 255 Кодексу про адміністративні правопорушення України. Порядок здійснення перевірок органами Держпраці за зверненнями працівників та оскарження їх постанов залишається незмінним.

Разом з тим, працівник може звернутись до суду за захистом своїх порушених прав, вимагаючи відшкодування, зокрема й моральної шкоди, завданої мобінгом. Надання терміну мобінг законодавчого тлумачення в Законі № 5749, визначення його форм та способів суттєво збільшує шанси працівника на належне доказування та доведення своєї позиції в суді.

Щодо судової практики ЄСПЛ, яка застосовується судами України, то вже хрестоматійним в судових спорах щодо дискримінації є рішення ЄСПЛ у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV), де визначено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об’єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях.

В рішенні ЄСПЛ від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів» (Van Raalte v. the Netherlands), п. 39, Reports 1997-I), що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення.

У 2020 році експертки ГО ЦЕНТР «СОЦІАЛЬНА ДІЯ» провели аналіз судових рішень в яких заявники намагались стверджувати про дискримінацію як про основне чи одне з порушень прав людини. На час проведення дослідження вже тривалий час діяв Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», а тому обсяг судових рішень для аналізу був значним, а судова практика мала змогу викристалізуватись. Їх висновки наступні:

Більшість цивільних справ не містить ані належного обґрунтування заяв позивачів про дискримінацію, ані навіть належного вказування на ознаку, яка, на думку позивачів, стала причиною дискримінації. Відповідно, такі заяви судом залишаються без розгляду або не задовольняються.

Суди уникають констатації порушення права не бути підданим дискримінації, приділяючи дискримінації вкрай мало уваги в аналізі справи та майже не висуваючи аргументів щодо того, чому, на думку суду, у справі не було дискримінації.

У тих випадках, коли суд намагається дослідити дискримінацію, бракує аргументів, яку саме форму набуває дискримінація у цій справі, та належного аналізу доказів.

Наразі у Єдиному державному реєстрі судових рішень понад 100 судових рішень, де згадується мобінг, правди ради, найчастіше у контексті інших порушень роботодавця, однак, є позови про визнання факту мобінгу.

Обґрунтованим є припущення, що судова практика щодо справ про мобінг на етапі становлення йтиме шляхом судової практики, яка складалась за наслідками прийняття головного антидискримінаційного закону, перекладаючи весь тягар доказування на Позивача. Якщо намагатись зберегти об’єктивність, то більшість справ, де встановлюється факт мобінгу в контексті інших порушень роботодавця не містить доказів таких фактів, що й спричинює небажання судів розбиратись в правовій природі мобінгу і призводить до використання судами його лише як підсилюючої ознаки при кваліфікації інших порушень зі сторони роботодавця.

Враховуючі описані тенденції розвитку судової практики, вкрай важливою є робота правників щодо підготовки доказової бази у справах про мобінг: фіксувати звернення до правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування, правозахисних організацій, профспілок, використання електронних доказів: переписок в месенджерах та електронною поштою.

Варто звернути увагу, що жертва мобінгу не завжди наважиться про це розповісти та звернутися за допомогою через страх втратити роботу, табуювання мобінгу на рівні колективу та відсутності служб психологічної підтримки. Про такі ситуації також може повідомити хтось із небайдужих колег і тоді така особа стає викривачем мобінгу. Законом № 5748 не передбачений захист цієї особи від реакції суб’єкта мобінгу та колективу чи система будь-яких гарантій. В цій частині є простір для законотворчості.

Резюмуючи: мобінг в нашій культурі є світоглядною проблемою, зачасту, способом самоствердження, як роботодавця, так і колег. Створення в компаніях атмосфери, де єдино можливий спосіб зробити кар’єру «йти по головах» все ще працює, однак, дедалі більше свідчить не про сильну команду, а про емоційну незрілість та брак корпоративного управління.

Трансформаційні зміни у свідомості не можуть настати лише внаслідок введення штрафів, таким чином можна досягти маргіналізації соціуму. Якщо ж ставити за мету викорінення мобінгу та побудову здорової робочої атмосфери в колективі, то варто формувати цінності компанії таким чином, щоб повага до гідності людини була не лише слайдом на презентації.

Ірина Ганчар